来源：建设工程造价法律合作联盟 作者：王先伟 上海市科汇律师事务所
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新的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》(以下称新司法解释）第二十八条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”。该条文仅仅是从“约定”考虑而作出的司法解释，并没有考虑到绝大多数的施工承包项目在招投标以及/或在履行过程中出现了工程价款的“法定调整”事由。对于不精通工程案件的法官或仲裁员仅以该条文作出错误裁判决的根本原因是其只有“合同法思维”。笔者认为，建筑工程案件不同于一般的商事合同纠纷，工程案件应当考虑公法（建筑法、招标投标法等）与私法（民法典）的区别与联系，以及国家强制性标准（例如设计规范、施工规范等）、工程专业知识和行业惯例在具体案件中的应用。“合同法思维”是导致建筑工程案件息诉服判率低的主要原因。关于固定总价合同的适用条件在《建设工程价款结算暂行办法》【财建[2004]369号】第八条有规定“发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式：（一）固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式…”。该条规定至少包含了两个内容，其一是工程合同的主计价方式原则上只能有一种，当一个项目出现两个以上计价方式的时候可能导致计价方法的约定不明；其二是固定总价只适用于合同工期较短且合同总价较低的工程。为何就固定总价合同的适用范围作出如此规定呢？其根本原因是工期较短且总价较低的工程一般在履约阶段很少会发生工程价款的“情势变化”。但在实践中，有大量的工程施工合同违反了上述规定，致使固定总价合同的价款在结算时应予以调整。一、在履行阶段发生变化而应当调整结算价款的常见情况如下：1、固定总价合同对应的工程量发生变化的（含正常增加或减少，以及未完工工程），则需要对变化部分的价款进行调整。即在工程量增加时需要增加价款，在工程量减少时需要扣减价款。因大多数项目的固定总价是由投标报价或预算书得来，故在增加或扣减价款时应当遵守“法定优先、有约从约、以及同口径调整”的原则确定变化部分的价款。对于只有固定总价而没有总价款详细组成的项目，采用“按完工比例”的方法是处理此类特殊案件的兜底做法。2、固定总价合同对应的工程质量标准发生变化的，则应对变化部分调整价款。例如：在招标时，发包人委托设计的图纸为铝合金窗（单层玻璃），后在施工过程中变更为塑钢窗（双层中空玻璃）。很显然，结算时就应当调增价款。3、固定总价合同对应的合同工期发生变化时，也需要对结算价款进行调整。国家标准2013《工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.8.3条规定：发生合同工程工期延误的，应按照下列规定确定合同履行期的价格调整：（1）因非承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较高者。（2）因承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实际紧促日期两者的较低者。需要说明的是，工程行业的交易惯例之一是承包人愿意以在某个固定总价承揽一个工程时，通常会考虑到合同工期有多久以及超过这个期间的风险由谁来承担。4、基准日后法律法规发生变化的，也应当对合同价款进行调整。2013《工程量清单计价规范》9.2.1条规定“招标工程以投标截止日前28天、非招标工程以合同签订前28天为基准日，其后因国家的法律、法规、规章和政策发生变化引起工程造价增加变化的，发承包双方应按照省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构据此发布的规定调整合同价款”。需要指出的是，在施工承包下，承包人完全承担的是技术风险和管理风险、有限度承担的是人材机价格的上涨风险、完全不承担的是法律法规变化风险。而对于法律法规变化的风险如果严格限定为法律和法规也是不恰当甚至是错误的，而是应当审查承包人是否必须严格执行？例如：当县级人民政府相关主管部门突然发布了渣土运输的专运规定，该文件虽不属于法律法规，但任何一个承包人都必须严格遵守。若因此造成了运费的大幅度上涨，此时也应当增加工程价款。以上仅是“固定总价合同”需要根据实际履行（期）情况调整价款的部分“法定”情形，在2013《工程量清单计价规范》第九章有专门的详细规定。例如：第9.1.1条规定：下列事项（但不限于）发生，发承包双方应当按照合同约定调整合同价款：法律法规变化、工程变更、项目特征不符、工程量清单缺项、工程量偏差、计日工、物价变化、暂估价、不可抗力、提前竣工（赶工补偿）、误期赔偿、索赔、现场签证、暂列金额、发承包双方约定的其他调整事项。二、还有一类常见情形并非是在合同履行过程中发生了变化，而是在招投标阶段或缔约阶段就出现了问题，此时应当调整的主要是固定总价部分。常见情形为：1、招标工程量清单的项目特征与招标图纸不符或根本就没有项目特征；2、固定总价的对应范围无法准确认定。当出现上述情形时，也应当就工程结算价款进行调整。现分述如下：1、招标工程量清单的项目特征与招标图纸不符或根本就没有项目特征。2013《工程量清单计价规范》第4.1.2条为强制条文，规定“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。” 同时，与2013《工程量清单计价规范》相配套的《辅导教材》明确指出“招标人对其编制工程量清单的准确性和完整性负责。投标人依据工程量清单进行投标报价，对工程量清单不负有核实的义务，更不具有修改和调整的权力。对编制质量的责任规定明确、责任具体。工程量清单作为投标人报价的共同平台，其准确性--数量不算错，其完整性--不缺陷漏项，均应由招标人负责。”在9.4.1条又规定“发包人在招标工程量清单中对项目特征的描述，应被认为是准确的和全面的，并且与实际施工要求相符合……”。现以本人实际处（代）理的案例说明如下：某新建项目，招标文件给出的C30混凝土没有项目特征描述，而是要求承包人根据自身经验、综合考虑后投标报价。后承包人给出的C30混凝土单价为500元/立方米。我提出的代理意见是投标单价只是原材料价格，没有包含施工费用，因为混凝土施工在不同的分部分项工程（例如梁、板、柱）或者不同的部位（例如屋面梁、基础垫层）其综合单价显然是不同的，故该投标单价需要另行增加施工费用。当然，这是仅从工程量清单缺少项目特征来提出的代理意见，仅供参考，在处理此类案件时还应当结合其他情况作出处理（例如：查清发、承包人在招投标以及履约阶段的真实意思表示）。2、固定总价的对应范围无法准确认定时，该如何结算工程款？现以本人处理的某案为例，论述如下：某新建火力发电项目，发包人在招标时同时提供了“初步设计图纸”和“招标工程量清单”，要求承包人“根据自己的经验估算最终的工程量”以及以“固定总价”的方式投标报价。在发承包人签署固定总价的施工合同后，发包人安排设计院提高标准进行设计。导致“初步设计图纸”与“招标工程量清单”相比较、“初步设计图纸”与“施工图纸”相比较、“招标工程量清单”与“施工图纸”相比较都出现了很大的差异。该案《司法鉴定意见》可证实上述三项的工程量对比均相差高达40%以上，而法院竟然以“合同约定的固定总价+有发、承包人签字确定的变更单”作出判决，对于“招标图纸”与“施工图纸”、“招标工程量清单”与“施工图纸”相比较存在的巨大差异竟然视而不见。笔者认为：对于此类案件，应首先判断固定总价的“对应范围”。即该案首先要判断固定总价是“包招标图纸”还是“包招标清单”？而总价的对应范围只能二选一。当二者产生争议时，是按照2013《工程量清单计价规范》第4.1.2条的规定作出以招标工程量清单为准，还是参照《民法典合同编》格式条款的规定作出对招标人不利的解释？这首先是需要由裁判者作出准确认定。2013《工程量清单计价规范》第2.0.12条规定“总价合同是指发承包双方约定以施工图及其预算和有关条件进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同”，即图纸范围内的工程量都包含在固定总价内，一般不予调整，才能实现总价的“固定”。而“包招标清单”的固定总价本质上是固定单价。因为当实际工程量与包干清单工程量存在量差时，量差本身并不在清单包干范围之内，当然要据实调整。而该案是以“初步设计图纸”进行招标，以签约后出具的“施工图纸”进行施工。所以，若以图纸进行包干，则固定总价对应的图纸应当是指招标时使用的“初步设计”。“包招标图纸”的固定总价，招标图纸包含的工程量一般不予调整。因此要特别注意投标报价时应准确计算施工招标图对应的工程量。对于“包招标清单”的固定总价，本质上是“固定单价合同”，在投标报价时，需要特别注意的是报价时应准确填写投标单价，合同总价反而不是最重要。该案还有一个基本事实，就是承包人按照发包人提供的招标工程量清单投标报价，发包人签发的《中标通知书》是对投标报价作出的回应或承诺，故该案应当以“招标清单”作为固定总价的对应范围，再根据合同履行期的变化对结算价款进行调整（详见本文第一类情况）。另需要重点说明的是，该案是施工承包，施工图纸是在签约后由发包人委托的设计院陆续出具。招标文件要求承包人“根据自己的经验估算最终的工程量并固定总价包干不调整”的约定实属荒唐与也法理相违背。《建筑法》第五十八条规定“建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”故在施工承包下，承包人只有按图施工的义务而没有控制设计的权力。“根据承包人自己的经验估算最终的工程量”就好比一个人经常去饭店用餐，每次只要一份馄饨（假设20元）。有一天他给老板商量“根据你的经验，你认为我今天要吃什么，咱们先把价钱谈好”。老板回答“根据我的经验你只需要一份馄饨，20元就够了”。但该个人说“老板你错了，我今天不想吃馄饨了，你把山珍海味端上来吧，但20元的价格不能变……”而这类“固定总价不予调整”的判决在司法实践中却经常出现，值得我们好好思考！有人认为，只要合同约定清楚就应当严格“有约从约”。这其实是没有真正理解制定相关工程领域强制性标准（或强制性条文）背后的“法理或上位法依据”。例如：2013《工程量清单计价规范》强制性条文第3.4.1条规定禁止承包人承担无限风险、所有风险。这是因为在施工承包下，发包人可在竣工验收之前的任何时候修改变更设计，如若约定由承包人承担工艺、材料等价格上涨的无限风险，则发包人任意修改的行为就可能违反了《民法典》的“公平原则和诚实信用原则”，法律就要进行干预，例如，新的《民法典》就规定了情势变更原则。反观《工程总承包管理办法》第十五条“建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括：（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分”。笔者认为，在工程总承包下，因由承包人负责设计和施工，就不应在《管理办法》中规定由发包人承担人材机上涨的“无限”风险，不应以施工承包的思维去理解工程总承包。综上所述，在施工承包下，绝大多数的固定总价合同都应在结算时调整“固定总价”部分的价款。“约定的固定总价”仅适用于同时满足如下条件的“理想”项目：（1）招投标和缔约阶段没有瑕疵；（2）合同履约阶段没有出现影响价款变动的情况（例如：工程延长、工程量发生变化、不可预见的地质条件等）；（3）人材机费的上涨均没有超过约定的有限风险承担范围等。
