律师：实际施工人如何破解转分包合同中的背靠背条款？
一、问题的提出
背靠背条款，一般对应的英文为“pay-when-paid”或“pay-if-paid”，一般是指双方在合同中约定，付款方的付款时间、金额、方式等以第三方支付给付款方为条件。在建设工程施工合同中背靠背条款的应用最为典型，实践中关于背靠背条款的具体表述不同，但实质内容基本一致。“背靠背条款”较为常见的表述方式为建设工程总包方与分包方、实际施工人在合同中约定：“（1）按建设单位付款期限，待建设单位向总承包人支付相应工程款后的几日内，总承包人再向分承包人支付，当建设单位迟延付款或拒付工程款时，总承包人根据此条款对分承包人拒付工程款。（2）按建设单位付款比例，总承包人按建设单位付款进度，同比例支付分承包人工程款；建设单位未支付工程款，分包人无权请求付款。
在实际施工人与转/分包人签订的合同中，背靠背条款的出席率基本上是百分之百，因为转/分包人仅仅作为工程款的经手方，并不愿意承担在建设方未支付工程款时向实际施工人支付工程款的风险，采用该条款能够尽量避免其“自掏腰包”的情形出现。但同时，实践中确实存在转/分包人怠于向发包人主张工程款的情况，始终将背靠背条款作为其“免责条款”，用来搪塞和拖延实际施工人的付款请求，那么实际施工人应如何破解和应对“背靠背”相关约定，降低自身风险呢？
二、背靠背条款性质的认定和争议
对于背靠背条款的定义，理论与实务界争议不大。但是对于背靠背条款，属于何种性质的问题，却存在两种不同的观点：1.背靠背条款属于附条件条款。该种观点认为，背靠背条款的核心是将总承包方获得业主支付作为付款的前提条件，其法律依据是《民法典》158条。2.背靠背条款属于附期限条款。该观点认为，背靠背条款应属于附期限条款。主要理由在于分包方与总承包方签订分包合同时，其真实意思表示应是将“获得业主付款”视为未来发生的确定的事实，若非如此，按照常理，分包方是不会愿意与总承包方签订分包合同的。也就是说，在工程质量合格的前提下，业主方支付工程款仅是付款期限长短的问题。
通过检索相关司法案例可以发现，在具体的裁判案例中，大多数法院并未对背靠背条款的性质进行专门论述，而是将“业主是否支付对应工程款”作为“总承包方付款条件是否成就”的判断依据，可见司法实务中基本采纳了附条件的观点，但其他未论述背靠背条款性质的法院，也并没有因为其性质存在争议而造成裁判上的不确定性。
三、各省高院指导意见
（一）《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
22.分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付条款的效力如何认定？
分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。
（二）《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第11条
“非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：（一）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。（二）承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。（三）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。”
安徽省高院该规定并非严格意义上的背靠背条款，但从本条第1、2项的规定可知，安徽省高级人民法院是认可业主结算作为付款前提条件的效力的，即总承包人和业主的结算尚在合理期限内的，则分包人的诉讼请求不能得到支持。
（三）江苏高院：《建设工程施工合同案件审理指南》
（一）“背靠背”结算条款效力问题 （83页）
【观点概括：转包合同无效，但背靠背条款属于对支付条件的约定，属于结算条款的一部分，合同无效时可参照适用。但转包人拖延结算或上手确无支付能力的，应视为条件已成就】
“转包合同有时会约定转包人收到上手支付的工程款后再向转承包人支付、俗称“背靠背”条款。“背靠背”条款性质上属于附条件的合同条款，即一方向另一方付款以一定条件成就为前提。有观点认为，此类条款有违平等和公平原则，同时转包合同无效，而该条款亦非工程款结算条款，不应参照适用。我们认为，结算条款应包括价款支付标准、支付时间以及支付条件等相关内容的完整体系，合同有关支付条件的相关内容亦应属于结算条款的一部分，在合同无效时可以参照适用。另转包合同中双方均应明知转包人本身并无支付能力，仅是以收取管理费为形式获取利益，约定其自上手收到工程款后再行向转承包人支付，就双方权利义务而言亦有其合理性，并非有违平等和公平原则。但是如果转包人拖延与其上手结算，怠于行使其到期债权或客观上其上手已无支付能力，则应视为条件已经成就，转承包人要求转包人支付工程款应予支持。”
四、司法裁判观点汇总
1. 【裁判观点】合同有效，背靠背条款不违反法律行政法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，应为合法有效。发包人已通过诉讼向业主方主张工程款，但至今仍未付清，工程款支付条件并未成就。
甘肃第一建设集团有限责任公司、机械工业第六设计研究院有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
（2017）最高法民终612号
【判决原文】
“关于付款条件是否成就的问题。案涉四份合同补充条款J条款均约定：“在业主天水星火机床有限责任公司未足额支付有关款项给发包人之前，发包人的付款责任予以延期，直至业主将有关款项足额支付予发包人……承包人承诺因上述原因造成的款项延期，不追究发包人延期付款的责任，同时发包人承诺不追究承包人工期延误的责任。”根据该条款的约定，星火机床公司未足额向机械六院支付有关款项前，机械六院的付款责任予以延期，直至星火机床公司将有关款项足额支付机械六院。机械六院与甘肃一建的上述约定不违反法律行政法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，应为合法有效，且已被甘肃省天水市中级人民法院（2016）甘05民终338号民事判决等生效法律文书确定为有效，生效裁判文书认定的事实对本案具有拘束力。本案中，业主星火机床公司至今没有付清机械六院工程款，机械六院通过诉讼向星火机床公司主张工程款，该案经调解双方达成协议，星火机床公司所欠机械六院的款项分四次至2017年12月31日付清，截止目前并没有全额付清。根据J条款约定，机械六院的付款责任予以延期。机械六院主张支付工程款的条件并未成就成立。甘肃一建主张该条款约定不明的理由不能成立，不予支持。由于支付工程款的条件并未成就，甘肃一建主张工程款利息和罚息的诉讼请求于法无据，不予支持。”
2. 【裁判观点】合同有效，原则上认定背靠背条款为双方合意之结果，应为有效。但若总承包人与发包人的结算超过合理期限，且无正当理由，法院对总承包人的抗辩不予支持。
上海立瞩建筑安装工程有限公司、上海美和医疗工程有限公司建设工程合同纠纷案
上海市第二中级人民法院
（2016）沪02民终7314号
【判决原文】
“美和公司抗辩认为，双方在合同中约定付款方式附有条件，即施工过程中的付款比例总体应略低于建设单位(业主)给美和公司的付款比例，若因业主支付迟延而不能满足上述支付条件时，则按业主支付比例进度付款。由于业主目前仅支付给美和公司的工程款为其与业主之间的合同价款的75%，故美和公司按约目前仅需支付立瞩公司75%的工程款即可。对此本院认为合同约定付款方式系双方合意之结果，虽然合同约定美和公司按照业主支付进度付款，但依据诚实信用原则，美和公司负有积极向业主主张工程款之义务以确保其与立瞩公司之间的合同得以履行。涉案工程早已完工并交付使用，合同约定的2年质保期也已届满，然美和公司作为总包方一直没与业主就整个工程结算，对此美和公司未能提出正当理由，亦未向业主提起诉讼主张工程款，鉴于美和公司在合理期限内怠于向业主主张工程款，故美和公司再以此作为拒付全额工程款的抗辩理由，本院不予支持。”
3. 【裁判观点】合同有效，原则上认定“背靠背条款”有效，但总包方应证明其已积极向发包人主张办理竣工结算并支付工程款的权利，同时，对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。总包方其拖延结算并怠于行使权利的，对其抗辩不予支持。
重庆市雅鼎建筑安装有限公司与重庆建途建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
重庆市第五中级人民法院
（2018）渝05民终3245号
【判决原文】
“......约定:1、雅鼎建司应向建途公司支付本次工程款的数额为450万元，最终结算量以业主及审计部门认可的工程量为准；本次付款为中间付款，建途公司收到本次工程款后就本工程（含陆域回填）涉及的任何款项、费用在业主单位未向雅鼎建司结算、付款前，不得以任何理由再向雅鼎建司主张支付。上述条款约定了雅鼎建司支付建途公司余款应以业主单位向雅鼎建司支付工程款为条件。按照2014年3月18日三方协议中关于发包人须60天内审核竣工或交工验收资料（含结算资料），给予确认或者提出修改意见，发包人按有关规定向分包人办理竣工结算并支付工程款的约定，雅鼎建司应证明其已积极向发包人主张办理竣工结算并支付工程款的权利，同时，对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。本案中，雅鼎建司既未及时递交竣工验收资料（含结算资料），也未采取积极措施向发包人要求办理竣工结算并支付工程款。雅鼎建司在收到建途公司竣工和结算资料后至建途公司提起诉讼，在长达两年时间中无证据证明其向业主主张办理工程结算并支付工程款的权利。在办理工程竣工移交及结算的函告中雅鼎建司称“如业主单位在1个月内仍未组织验收，我司将视同业主单位及总承包单位自动认可该工程竣工验收合格，同时我司保留法律途径要求按合同支付工程款的权利”，在业主单位无回应的情况下，雅鼎建司未采取进一步的维权措施，其拖延结算并怠于行使权利的行为致使建途公司不能及时取得工程款。建途公司起诉要求其支付剩余工程款，依法应予支持。雅鼎建司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。”
4.【裁判观点】合同无效，背靠背条款属于对支付条件的约定，而司法解释条款规定“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，背靠背条款不属于对计价方式和计价标准的约定，合同无效时不应参照适用。
黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
最高人民法院
（2013）民一终字第93号
【判决原文】
上述合同约定内容符合工程分包合同的法律特征，一审判决将其认定为工程分包合同，并以黄国盛、林心勇不具备相应资质承揽工程违反法律禁止性规定为由，认定合同无效，适用法律正确......一审判决根据诉争工程已经竣工验收并交付使用的实际情况，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判令江西通威公司支付黄国盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承担尚欠工程款的利息，适用法律正确。上述司法解释条款规定“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。江西通威公司主张“参照”应当包括合同对支付条件的约定，其与业主泉三高速公路公司未完成结算，本案所涉合同约定的工程款支付条件尚未成就，其应在付款条件成就时承担向黄国盛的付款义务，于法无据，本院不予支持。
5.【裁判观点】合同无效，背靠背条款根据《建设工程司法解释（一）》第二条可以参照适用，但总包商应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利。若因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。
江西冠能科技发展有限公司与南昌市第一建筑工程公司、南昌市昌北开放开发区开发建设总公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书
南昌经济技术开发区人民法院
（2016）赣0192民初492号
【判决原文】
“原告江西冠能公司与被告南昌一建公司签订的《假日星城（波化微珠内保温系统）合同书》，因原告未取得外墙内保温施工资质，该合同违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。《解释》第二条规定,建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
原告与被告南昌一建公司关于支付工程款前提的约定，即被告南昌一建公司收到被告昌北建设公司实际工程款是向原告支付工程款的前提，该约定是总包商为转移业主支付不能的风险，而在分包合同中设置“以业主支付为前提”的条款，通常称为“背靠背”条款（PayWhenPaid），该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。但总包商应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利，业主仍尚未就分包工程付款。若因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。”
五、观点总结及律师建议
（一）背靠背条款原则有效，但就付款条件是否成就的举证责任在于转/分包方，若转/分包方无法证明自己未怠于向发包人主张权利的，应承担付款责任。
1.背靠背条款是双方当事人意思自治的结果，属于对于自身权利义务的处置，且无《民法典》第一编第六章第三节规定的无效事由，对该条款本身的效力应予确认。
2.“未怠于主张权利”的举证责任应当在于转/分包方。转/分包方与建设单位是总承包合同的直接相对方，对于整个工程结算能够起到直接的推动作用，如其怠于行使总承包合同中的结算权利，就会使实际施工人陷入更加被动的处境。转/分包方属于“能最有效地防止和最方便地处理风险”的当事人，理应承担举证责任上的风险。而且，从举证能力和便利程度而言，转/分包方直接掌握其向发包人主张权利的相应证据，而实际施工人对转/分包方是否存在“怠于主张权利”的情形确实难以进行充分举证，而亦不应苛求其举证责任。
3.就“怠于主张权利”的具体情形而言，在司法判例中主要体现为：拖延与业主的结算、未积极追索工程款促成其全部到账、业主单位无回应的情况下未采取进一步维权措施等。
（二）转/分包合同无效情况下，背靠背条款是否参照适用，实践中存在较大争议，我们倾向性认为不应当参照适用。
1.《民法典》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”因此，建设工程施工合同无效，无法进行恢复原状，财产返还的，应适用折价补偿原则。
2.《民法典》第793条明确规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”该规定进一步明确，参照合同关于工程价款的约定只是用以确定折价补偿价款的方式，且该规定的文字表述已与原司法解释中“参照合同约定支付工程价款”的表述有着明显的不同，其目的就是要明确工程款的支付时间不应当属于折价补偿的参照适用范围。
3.另有观点认为，若让实际施工人获得了提前结算的利益，会导致其因合同无效而获得比合同有效的额外利益，进而主张应当将支付条件等条款均纳入参照适用的范围。我们认为该观点值得商榷，且本质上违背了合同无效的处理原则。合同无效（只要有条款因合同无效而不适用）必然会导致双方当事人合同约定权利义务的失衡，例如合同有约定发包方较高的逾期付款违约金条款，合同无效后该违约金条款不再适用，亦使发包方因合同无效而获得了额外的利益。另外，合同无效后的损失赔偿原则才是用来平衡双方的利益的途径。
综上，我们认为，合同无效不能有效对待的基本原则必须得到坚守，绝不能以“避免一方当事人获取合同无效的额外利益”为由，违背合同无效的基本处理原则，将无效合同作“有效处理”。
（三）实际施工人应对和破解背靠背条款风险的关键点及策略
1.实际施工人在前期应充分了解总包合同中对付款节点、结算等关键事项的约定。若发包人欠付转/分包单位款项的情况不明，那么实际施工人将很难去论证发包人是否已经充分地履行了付款义务，将相应工程款足额支付给了转/分包人，这将导致诉讼中的实际施工人陷入被动境地。故，在签订合同时，建议实际施工人重点关注总包合同中转/分包人与发包人的约定情况，并将之清晰记载到转/分包合同中，万勿在不清楚上一手合同对结算和付款约定的情况下直接约定背靠背条款。
2.在转/分包合同中，尽量设定转/分包人的通知义务，即“背靠背”条款所涉款项在发包人支付给转/分包人后一定期限内，应当有效通知实际施工人，并且同时设定相应逾期付款违约责任，否则难以对违约方形成有效约束。此外，还可以通过约定，对转/分包人向发包人催讨工程款的法律手段予以限制，即明确其催讨的行为应当包括以诉讼方式进行，且当其未按照付款节点向发包方积极主张工程款时，应当承担一定的违约责任。
3.在签订转/分包合同时，实际施工人可以考虑设立相关期限利益的特殊条款，即“背靠背”条款的但书情形：当满足特定条件时，即如工程已通过竣工验收、已过质保期或某一特定时间节点经过后，排除适用“背靠背”条款。该条款也能够在一定程度上起到作用，防止转/分包人以背靠背条款进行无限期的抗辩。
4.当出现特定情形时，实际施工人应及时向转/分包人发函进行催告，并确认相关事实，要求其尽快以合同约定的方式向发包人积极主张权利，以保证实际施工人的利益。同时，注意留存函件原件及邮寄凭证，在进行2-3次发函并固定证据后再进入诉讼程序，能够更好地证明实际施工人已多次催告，转/分包人仍怠于向发包人主张款项的相关事实。