电商平台必要措施条款的理解与适用
上海市杨浦区人民法院 法官
《电子商务法》自出台以来就广受关注。关于电商平台的必要措施条款主要体现在第四十二条和第四十五条，其中第四十二条规定了电子商务平台经营者收到侵权通知后应采取必要措施（简称“通知+必要措施”），第四十五条规定电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权时应采取必要措施（简称为“知道或应知+必要措施”）。必要措施并非法律用语，实践中关于必要措施也未形成统一的认识，因此有必要对其进行研究。
何为必要措施，转通知是否是“通知+必要措施”下必须采取的必要措施，“通知+必要措施”与“知道或应知+必要措施”中的必要措施是否相同，本文拟从以上三个问题作为切入点展开分析。
何为必要措施
必要措施的相关规定
《电子商务法》《民法典》均未对必要措施进行定义。必要措施的规定源于著作权领域的“通知—删除”规则，故在对必要措施进行理解时应结合“通知—删除”规则的相关规定。主要所涉规定如表1所示。
2006年出台的《计算机著作权解释》关于必要措施的表述为“移除侵权内容等措施以消除侵权后果”，后《侵权责任法》采取了列举的表述方式将“移除侵权内容等”细化为“删除、屏蔽、断开链接等必要措施”，后续的相关规定基本都延续了列举的表述。《指导案例83号》明确了必要措施包括但并不限于删除、屏蔽、断开链接，还包括转通知，同时明确了必要措施应符合审慎、合理的原则。《电子商务法》新列举了“终止交易和服务”的措施，《电子商务指导意见》在此基础上明确“终止交易和服务”措施用于多次、故意侵害的情形，同时细化了判断技术措施是否合理的考虑因素。具体包括：构成侵权的初步证据；侵权成立的可能性；侵权行为的影响范围；侵权行为的具体情节，包括是否存在恶意侵权、重复侵权情形；防止损害扩大的有效性；对平台内经营者利益可能的影响；电子商务平台的服务类型和技术条件等。
必要措施的理解
必要措施是一种打击侵权行为的手段，相关规定仅列举了有哪些措施，但这些措施仅是手段，在认定电商平台应采取什么手段时应结合手段的强度和要达到的目的来进行综合认定。据此，可以将相关规定中的必要措施进行解读，如表2所示。
《计算机著作权解释》明确了技术措施的目的为消除侵权后果，《侵权责任法》虽没有明确规定，但从其第三十六条第二款“接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”的表述，可以推断出其目的是防止侵权结果扩大（第三款“知道或应知+必要措施”下必要措施的目的，本文第三部分再展开讨论），后续的规定基本延续《侵权责任法》的规定。《指导案例83号》首次明确了必要措施的强度应符合审慎、合理的原则，《电子商务指导意见》在此基础上进一步进行了细化。
据此，可以认为必要措施的手段是多元且开放的，包括但不限于转通知，删除、屏蔽、断开链接，终止交易和服务等，其目的是防止侵权结果扩大，其强度要符合审慎、合理原则。在通常情况下，电子商务平台接到权利人的侵权通知后采取了删除、屏蔽、断开链接措施，可以认为其尽到了合理注意义务，即类删除措施通常是合理的必要措施。此时平台若仅向侵权方进行转通知而侵权方没有立即停止侵权的话，则没有达到防止侵权结果扩大的目的，若直接采取了终止交易和服务措施，则不符合审慎、合理原则。
但在特定情况下，电子商务平台即便没有采取删除、屏蔽、断开链接措施，也可以不构成帮助侵权。典型的案件如“阿里云案”[1]，原告系某游戏的著作权人，案外人制作了该游戏私服，并储存于被告阿里云的服务器中。法院认为网络服务提供者在收到合格通知后，“并不需要也不能够通过采取删除等措施进行免责，而是可以采取其他措施来达到免责条件”“将权利人的投诉通知转送给相关云服务器的承租人，而非直接关停服务器或删除相关数据，是更为合理的免责条件”。“阿里云案”中删除、屏蔽、断开链接措施已不符合审慎、合理原则，故平台采取强度更弱的“转通知”为更合理的措施。
同样的，在特定情况下电子商务平台即便采取了删除、屏蔽、断开链接措施，也可以构成帮助侵权。典型的案件如“天猫案”[2]，被告某公司在天猫平台的店铺中销售侵犯原告外观设计专利权的商品，原告合格通知后天猫采取删除链接等必要措施，后原告起诉时发现被告某公司仍在销售与原告外观设计相同或近似的商品。法院认为：“网络服务提供商在接到权利人投诉，特别是在已经采取删除等必要措施之后，对涉嫌侵权人的经营活动应当承担更高的注意义务，以避免侵权行为再次发生。”可见在重复侵权情况下，平台即便采取了类删除措施，但仍没有有效地防止侵权结果扩大，此时平台也可能会承担侵权责任。
转通知是否是“通知
+必要措施”下必须采取的必要措施
转通知的相关规定
转通知是指平台将权利人的侵权通知转送给被投诉人。关于转通知的规定如表3所示，主要体现在《指导案例83号》《侵权责任法》和《民法典》。《指导案例83号》首次明确了转通知亦为必要措施的一种，《电子商务法》和《民法典》也都规定了电子商务平台均有转通知的义务。但是，这并不意味着转通知是“通知+必要措施”下平台必须采取的必要措施。
转通知的理解
根据上述规定可知，转通知具有两个功能：一是警示功能，即对涉嫌侵权人进行警示，在一定程度上有利于防止损害后果扩大，此时的转通知为必要措施的一种，《指导案例83号》中的转通知就是警示功能的必要措施。二是转达功能，即告知被投诉人，主要目的在于保护被投诉人，此时的转通知并不是必要措施。根据文义解释，《电子商务法》和《民法典》是将转通知和必要措施做并列表述，显然没有包含的关系，故《电子商务法》和《民法典》中的转通知指的是转达义务而非必要措施。
据此，可以认为“转通知”是一种比较柔和的必要措施，而非必须采取的必要措施。在如在前述“阿里云案”，类删除措施已不符合谨慎、合理原则的特定情况下，权利人若没有采取比如“转通知”等强度更低的任何措施，则会导致被投诉人未收到任何警示从而造成侵害后果的扩大，此时平台应对侵害结果扩大部分承担连带责任。而在通常情况下，根据举重以明轻规则，平台收到权利人的侵权通知后已采取了类删除措施，就不会因为其没有采取更为柔和的转通知而认为其没有尽到平台义务。平台因疏忽没有向被投诉人转通知，违反的仅是《电子商务法》和《民法典》规定的转达义务，平台即便要承担责任也应由被投诉人主张。
“通知+必要措施”与“知道或应知
+必要措施”中的必要措施是否相同
相关规定比较
最初，《计算机著作权解释》并没有将“通知+必要措施”与“知道或应知+必要措施”分开规定，而是放在一个条款中规定，也没有对两种情况下的必要措施进行区分。从《侵权责任法》开始，均是用两个条款分别予以规定，但关于必要措施的表述，或是采取列举的方式，或是直接表述为必要措施，仅从文义上难以区分两者的不同。在实践中，有观点认为，平台收到权利人通知后即构成“知道或应知”，故两个条款中的必要措施应相同。这显然是不正确的，如果该观点成立，则“知道或应知+必要措施”条款将变得毫无意义，立法者完全没有必要多此一举。如上所述，相关规定仅是列举必要措施有哪些手段，在判断两者是否相同时应结合必要措施的目的、强度进行综合认定。
两种情况下的必要措施的不同
如表4所示，“通知+必要措施”与“知道或应知+必要措施”条款适用情形不同，故两种情况下必要措施的强度、目的亦有所不同，必要措施的强度、目的的不同又进一步决定了采取的必要措施的手段的不同。
“通知+必要措施”源于著作权法上的“通知—删除”规则，该规则是为了不让平台承担过重的注意义务而规定的免责事由，通常适用于侵权不明显的初次侵权的情形。故电子商务平台根据权利人通知的内容及初步证据采取必要措施，此时采取删除、屏蔽、断开链接措施通常就可以达到防止侵权结果扩大的目的，属于合理的必要措施。
而“知道或应知+必要措施”源于著作权法上的“红旗规则”，适用于侵权内容已像红旗飘扬一样显而易见的情况，该规则是为了防止平台假装看不见而没有采取合理措施。此时平台即便没有收到权利人的通知，若怠于采取合理措施亦将承担连带责任，且此时仅采取删除、屏蔽、断开链接等事后措施也可能要承担责任，这取决于是否达到了必要措施的目的。
“知道或应知+必要措施”下采取的必要措施的目的，应不仅限于防止侵权结果扩大，还要能预防侵权行为发生。“通知+必要措施”下平台的责任是部分连带责任，其仅对侵权结果扩大部分承担连带责任，而“知道或应知+必要措施”下平台的责任是连带责任，要对全部侵权行为承担连带责任。可见，“知道或应知+必要措施”下必要措施的目的不仅限于防止侵权结果扩大，平台没有尽到合理义务造成侵权行为发生的，电子商务平台就要对整个侵权行为承担连带责任，故此时必要措施的目的还要能预防侵权行为发生。
典型的案件如“今日头条案”[3]，权利人在短短前后9天的时间内已就平台同一用户发布的侵权视频进行了三次投诉，该用户在平台已对其上传的侵权内容进行删除的情形下，并没有停止发布侵权视频的行为，反而增加了针对同一权利人的侵权内容的上传数量。法院认为，此时若还要求权利人一次次地针对每次出现的不同的侵权内容进行查找、比对再至通知并将此程序反复进行，显然对权利人的维权行为过于苛责，平台应当采取其技术能力范围内的、能够阻断新的侵权行为发生的必要措施。在该案中，平台多次收到针对同一网络用户的侵权通知后，构成“明知或应知”，此时不再适用“通知+必要措施”条款，应采取的必要措施要能预防侵权行为发生，平台若还是仅根据通知的内容采取删除、屏蔽、断开链接等事后措施，将难以达到预防侵权行为发生的目的，故此时应当采取更强硬的措施，如终止交易和服务。
结论
必要措施的手段是多元且开放的，在判断电商平台采取的必要措施是否得当时，应结合必要措施的手段的强度和要达到的目的进行综合认定。
转通知兼具警示功能和转达功能，作为警示功能的转通知是一种比较柔性的必要措施，但并非必须要采取的必要措施。
“通知+必要措施”条款下必要措施的目的是防止侵权结果扩大，而“知道或应知+必要措施”条款下必要措施的目的不仅限于防止侵权结果扩大，还应包括预防侵权行为发生，故两者的必要措施有所不同。
参考文献
[1] 详见北京知识产权法院（2017）京73民终1194号民事判决书。
[2] 详见广东省高级人民法院（2014）粤高法民三终字第80号。
[3] 详见上海市杨浦区人民法院（2019）沪0110民初21543号民事判决书。