【建纬观点】论建筑工程的平行发包与肢解发包
【摘要】平行发包为工程建设组织实施方式的一种，肢解发包为我国法律法规对上述工程建设的组织实施方式的禁止性规定。我国法律法规禁止肢解发包，在建筑工程领域建设单位发包的最小单元为单位工程，实践中的将基坑工程、桩基工程单独发包，将建筑物地上、地下或以某层为分界点分别发包应被认定为肢解发包。
平行发包为工程建设组织实施方式的一种，肢解发包为我国法律法规对上述工程建设的组织实施方式的禁止性规定，厘清两者之间的区别与联系需要综合建设单位的承发包模式、建设工程基本单元划分、工程质量验收以及建筑业企业资质管理的相关内容，且实务界对其中部分基本概念存在多种理解。因而，如何判定合法的平行发包和违法的肢解发包，成为实践中的难点问题。
本文将从两者的基本概念、肢解发包的一般情形以及相关案例等角度阐述该问题。（根据《建设工程分类标准》，建设工程按自然属性可分为建筑工程、土木工程和机电工程三类，篇幅所限及结合业务实践本文主要探讨内容为建筑工程。）
建设工程承发包是一种商业行为，指承包人负责为发包人完成某一工程的全部或其中一部分工作，按一定的价格取得相应报酬，并通过承包合同明确双方权利义务关系，反映建筑产品投资者和生产者间的合同关系。改革开放以来，随着在中国的“三资”企业项目、利用国际金融组织贷款项目、中国在国外投资项目以及中国建筑业输出项目的不断增多，中国建筑市场与国际建筑市场接轨的必要性逐步显现，我国先后引进了一些国际承发包和工程管理模式，并形成国内常用的承发包模式，其中包括设计或施工总发包（又称：设计或施工总承包）、平行发包（又称：平行发承包）、项目总发包（又称：工程总承包）等[1]。
平行发包，是指发包单位将建筑工程勘察、设计、施工等其中的一项或者多项工作按工程部位或专业进行合理分解，分别发包给一家或者多家资质、信誉符合要求的勘察、设计、施工单位，各单位之间的关系是平行的，分别对发包单位负责，平行发包是国际上通用的承发包模式之一，也是我国允许的承发包模式，该模式有利于建设单位择优选择承包单位，但给建设单位增加了协调工作量和管理难度。平行发包并非一个法定概念，“平行”二字区别于总承包，用以表明承包单位与建设单位的关系。标准的平行发包模式为图1，由于图2、图3承包单位间也存在一定意义上的平行关系，实践中也会被称为平行发包。
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我国法律法规未规定建设单位的承发包模式，但对最小的发包单元进行了限制，表现为对肢解发包做出了禁止性的规定。《建筑法》第二十四条、《民法典》第七百九十一条明确规定：“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。”立法本意为：本应由一个承包单位完成的建筑工程，如果分解成若干部分由几个承包单位完成会人为地增加了建设单位对项目的管理难度和管理成本，导致工作界面不清，合同纠纷增多，承包商责任不完整，质量安全责任主体不明确等问题。但上述法律未明确“应由一个承包单位完成的”具体情形。
住房和城乡建设部在2019年《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第五条、第六条规定：“本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。”“（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。”由此可见，在建筑工程领域将单位工程分解发包的行为被视为肢解发包，准确理解单位工程的概念成为界定肢解发包的关键问题。
根据《建设工程分类标准》2.0.5、2.0.6条，《建筑工程施工质量验收统一标准》4.0.2、4.0.3条，“单项工程为具有独立的设计文件，能够独立发挥生产能力、使用效益的工程，是建设项目的组成部分，由多个单位工程构成。”“单位工程为具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物，是单项工程的组成部分，可分为多个分部工程。”“分部工程可按专业性质、工程部位确定，是单位工程的组成部分，可分为多个单项工程。”由于单位工程有上述定义，一些文献及公开发表的文章部分观点认为单位工程应按照物理位置划分，亦即一栋建筑物或构筑物即为一个单位工程，但笔者认为，对单项工程的理解，应该落在是否能够“独立发挥生产能力、使用效益”上，对单位工程的理解，应该落在是否具有“独立施工条件”上。《建设工程分类标准》条文说明2.0.5也明确“单项工程是一个独立的系统，如一个工厂的车间等”。
就建筑工程而言，根据《建筑工程施工质量验收统一标准》附录B，单位工程包含的十个分部工程有：地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、屋面、建筑给水排水及供暖、通风与空调、建筑电气、智能建筑、建筑节能、电梯，十个分部工程相互衔接，分割开来不具备独立的施工条件，如将上述非单独立项的任一分部工程单独发包，应被认定为肢解发包。
图4. 建筑工程分部工程、分项工程划分（部分）
实务中比较常见的是对基坑工程及桩基工程的单独发包，由于基坑工程包含的土方、边坡、基坑支护、地下水控制、地下防水等属于地基与基础分部工程下的分项工程；桩基工程属于基础子分部工程下的分项工程，将基坑工程或桩基工程单独发包不满足发包最小单元为单位工程的要求。同时，2017年6月19日，住房和城乡建设部建筑市场监管司出具的《住房和城乡建设部建筑市场监管司关于基坑工程单独发包问题的复函》也明确基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为。
就上述分析，笔者于2020年4月致电上海市及北京市住房和城乡建设管理委员会确认，将建筑工程单位工程的十个分部工程中的一项或几项分项工程单独发包、将签订在总承包合同中一项或几项施工项目单独发包等在实践中会被认为是肢解发包，对建筑物或构筑物单位工程质量竣工验收完成后的施工项目进行发包的（如精装修），一般不会被认定为肢解发包。
【法院认为】安庆市住建委作出建设罚字[2016]第00*号行政处罚决定书，认定A公司在与施工总承包单位签订总承包合同之外，将桩基部分分包给其他施工单位，并还与桩基部分的施工单位签订了分包合同，该行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十四条“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包”，国务院《建设工程质量管理条例》第七条第二款“建筑单位不得将建设工程肢解发包”的规定，对A公司肢解发包行为进行处罚。A公司将案涉工程的桩基项目肢解发包，违反了法律和行政法规强制性规定，所以案涉《桩基工程施工合同》应为无效。
【法院认为】B公司将31层的1#楼工程分割成28层以下和28层以上两个工程，分别发包给C公司和D集团，属肢解发包工程的情形，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十四条“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包”的规定，故该合同亦属无效。一审对以上两个合同的效力认定正确。
因案涉工程所签订的6.12合同、6.25合同存在未依法招投标、超资质等级承揽工程、肢解发包工程等违法情形，故原审对6.12合同、6.25合同均属无效的认定正确，本院予以维持。
【法院认为】虽然原告主张中标合同不包括桩基工程，被告主张中标合同包括桩基工程，但这两种主张并不影响对《桩基合同》效力的认定；《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定“禁止将建筑工程肢解发包”，桩基工程与地面主体工程是一个整体，本案中原、被告双方就桩基工程单独签订的合同，违反了法律的强制性规定，且桩基合同亦是在未进行招投标的情形下签订的，故两份《桩基合同》亦无效。
【法院认为】《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定，禁止将建筑工程肢解发包。本案工程的备案施工合同、施工许可证、竣工备案表等证据均明确载明工程项目建设范围为GXIII—（1）—8地块地下工程及1#—8#、15#、16#楼建安工程，因此，商务合同约定的北区地上和地下室结构工程同属一个行政审批的建设项目，E公司作为发包人将同一建设项目肢解为地上与地下两个部分进行发包所形成的商务合同，明显违反上述建筑法的强制性规定。
平行发包为工程建设组织实施方式的一种，对其理解应落在各单位之间的关系是平行的，分别对发包单位负责上。根据我国现行法律法规，在建设工程领域将应当由一个承包单位完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包单位的行为被视为肢解发包。具体到建筑工程，住房与城乡建设部发文明确最小的发包单元为单位工程，分部分项工程不能单独发包。根据上述分析，实践中的将基坑工程、桩基工程单独发包，将建筑物地上、地下或以某层为分界点分别发包应被认为肢解发包。
结合上述分析，建议相关部门在规范性文件中明确允许建设单位平行发包的项目或明确应被视为肢解发包的基本情形，以便业界对相关概念达成共识，此举可有助于建设单位择优选择承包单位的同时亦可规避承包商责任不完整，质量安全责任主体不明确的负面作用。
参考文献：
[1] 工程项目前期策划[M] 乐云. 李永奎 中国建筑工业出版社