卢鹏:法律拟制正名[不容反驳,不可推翻,不以事实为转移,是拟制最根本的属性。]

《比较法研究》2005年01期

 【人文对话】法律拟制正名 声鸱德国科隆大学访问学者，法学博士 拟制是不真实的，但却被视为真实。 法律拟制不伤害任何人。（１） 法律拟制的概念尽管可以追溯到古代罗马，但直到今天人们对它的理解和使用仍是 众说纷纭和五花八门的。法律拟制作为一个与法律相伴生的古老现象尽管今天仍具有存 在的基础和价值，但至今人们对它的态度却是讳莫如深的。孔子日：“名不正，则言不顺； 言不顺，则事不成。”［２］尸子日：“天下之可治，分成也。是非之可辨，名定也。”（３］正名，可 以是价值评价上的正名分，也可以是概念分析上的正名实。为法律拟制“正名”，就是要 廓清法律拟制的概念、揭示法律拟制的存在基础和价值。 一、正名实 法律拟制概念理解和使用上的混乱状况，单从词典中对涉及拟制的词汇的纷繁不一 的解释中就可以看到。 郑竞毅编著的《法律大辞书》中与拟制相关的词条主要有：拟制（ｆｉｃｔｉｏｎ）、拟制人、拟 制利息（ｆｉｃｔｉｔｉｏｕｓ ｉｎｔｅｒｅｓｔ）、拟制违约金（ｆｉｃｔｉｔｉｏｕｓ ｓｔｉｐｕｌａｔｅｄ—ｐｅｎａｌｔｙ）和拟制亲属（ｆｉｃｔｉｔｉｏｕｓ ｒｅｌａｔｉｖｅｓ）等；江平主编的《民商法学大辞书》中涉及拟制的词条主要有：法律拟制的代理 人（ｆｉｃｔｉｔｉｏｕｓ ａｇｅｎｃｙ ｌａｗ）、拟制商人（ｆｉｃｔｉｔｉｏｕｓｍｅｒｃｈａｎｔ）、拟制血亲（ｆｉｃｔｉｏｎａｌ ｂｌｏｏｄ ｒｅｌａ— ｔｉｏｎｓｈｉｐ）、容假（拟制）占有（ｆｉｃｔｉｔｉｏｕｓ ｐｏｓｓｅｓｓｉｏｎ）等；周振想主编的《法学大辞典》中涉及拟 制的词条主要有：拟制（ｆｉｃｔｉｏｎ）、拟制血亲（ｆｉｃｔｉｏｎａｌ ｂｌｏｏｄ ｒｅｌａｔｉｏｎｓｈｉｐ）、拟诉弃权（ｃｅｓｓｉｏ ｉｕｒｅ）等；王云五主编的《云五社会科学大辞典（第六册）》中有：拟制自认、拟制的合意管（１］见《布莱克法律辞典》“拟制条目”。［Ｓｅｅ“ｆｉｃｔｉｏｎ”，ＨＥＮＲＹ ＣＡＭＰＢＥＬＬ ＢＬＡＣＫ，Ｍ．Ａ．ＢＬＡＣＫ’Ｓ ＬＡＷ ＤＩＣ． ＴＩＯＮＡＲＹ，Ｓｉｘｔｈ Ｅｄｉｔｉｏｎ，ＳＴ．ＰＡＵＬ，ＭＩＮＮ，Ｗｅｓｔ Ｐｕｂｌｉｓｈｉｎｇ Ｃｏ．（１９９０）．］ ［２］［宋］朱熹：《论语集注》，齐鲁出版社，第１２７页。 （３］［秦］尸佼：《尸子》，光绪三年浙江书局据湖海楼本校刻。 法律拟制正名卢鹏辖、拟制送达等；王启富主编的《法律辞海》提到了“法人拟制说”；沃克主编的《牛津法律 大辞典》中涉及拟制的词条主要有：法律上的拟制（１ｅｇａｌ ｆｉｃｔｉｏｎ）、拟制理论（ｆｉｃｔｉｏｎ ｔｈｅｏ． ｒｙ）、拟制买卖（ｍａｎｃｉｐａｔｉｏ）、米德尔塞克斯法案（ｂｉｌｌ ｍｉｄｄｌｅｓｅｘ）等；余文景编译的《汉译简明英国法律辞典》有拟制（ｆｉｃｔｉｏｎ）、教士特惠（Ｂｅｎｅｆｉｔ Ｃｌｅｒｇｙ）等词条；黄风编著的《罗马法辞典》中涉及拟制的词条有：法律拟制（ｆｉｃｔｉｏ ｉｕｒｉｓ）、市民籍拟制（ｆｉｃｔｉｏ ｃｉｖｉｔａｔｉｓ）、 生来自由拟制（ｆｉｃｔｉｏ ｉｎｇｅｎｕｉｔａｔｉｓ）、自家人拟制（ｆｉｃｔｉｏ ｓｕｉｔａｔｉｓ）、科尔内利法拟制（ｆｉｃｔｉｏ ｌｅｇｉｓ Ｃｏｒｎｅｌｉａｅ）、拟制诉讼（ａｃｔｉｏ ｆｉｃｔｉｃｉａ）、善意占有之诉（ａｃｔｉｏ Ｐｕｂｌｉｃｉａｎａ）、鲁第里诉讼（ａｃｔｉｏ Ｒｕｔｉｌｉａｎａ）、虚拟撤消人格减等之诉（ａｃｔｉｏ ｕｔｉｌｉｓ ｒｅｓｃｉｓｓａ ｃａｐｉｔｉｓ ｄｅｍｉｎｕｔｉｏｎｅ）等。一一罗列 这些词条的解释是烦琐的，也是没有必要的。比较这些词条的解释，我们不仅发现不同的 词典对拟制本身的解释是不同的，就同一部词典而言，对拟制的理解也不一致。例如，拟 诉弃权在《法学大辞典》是被当作拟制的，而在其他词典中并未提到它也是拟制；“曼兮帕 蓄”在《牛津法律大辞典》中被译为是拟制，而在其他词典中却并未提到它也是一种拟制。 再如，《罗马法辞典》在对“法律拟制”进行解释时，强调拟制是一个司法过程中的名词，但 是在同一部词典中也有“科尔内利法拟制”一词，而后者显然是一种立法中的拟制；《牛津 法律大辞典》在解释“法律中的拟制”一词时，强调拟制是一种法律措施和发展法律的方 式，但是在同一部词典中又有“拟制理论”一词，而后者显然是一种制度的理论解释方法， 前者属于实践范畴，后者属于认识范畴。 这种混乱状况，也反映在法学家在不同场合对拟制一词的任意使用中。萨维尼在解 释法人制度时提出，法人是拟制的人；梅因在谈到法律发展时提出，拟制、衡平和立法是法 律适应社会发展的三个基本媒介；卡多佐在谈到司法活动的动力时指出，拟制是跨越新旧 法律规则鸿沟的重要工具；蒲鲁东在谈到所有权的虚伪性时指出，时效取得是民法上的一 个拟制；杨兆龙在谈到古代英国刑事案件的私人追诉主义时认为，个人以国王名义提起刑 事诉讼是一种法律的拟制。台湾学者李学灯认为，公告送达也是一种拟制等。 在如此纷繁复杂的理解中廓清法律拟制这样一个古老的概念，是一项艰巨的工作。 简单来说，法律拟制（１ｅｇａｌ ｆｉｃｔｉｏｎ），也称拟制，拉丁文为“ｆｉｃｔｉｏ”，英文为“ｆｉｃｔｉｏｎ”，德 文为“Ｆｉｋｔｉｏｎ”法文为“ｆｉｃｔｉｏｎ”，西班牙文为“ｆｉｃｃｉｏｎ”都有虚构的意思。日语、汉语译作“拟 制”。《说文解字》：“拟，度也”，有比照、模拟、设计的意思；“制，裁也，从刀从未，未物成 有滋味可裁断，一日止也。”“拟”、“制”合在一起，便有决断性虚构的意思。尽管人们对拟 制的理解是纷繁复杂的，但有一点是相同的，即拟制是指一种法律上的不容反驳的推定或 假定，是一个“不可推翻的推定”、“一个善意的错误”、“一个法律的假定”、“一个超现实 的虚构”。 这种决断性虚构主要发生在以下三个层面： 第一，拟制是法律实现层面的一种决断性虚构。 法律实现层面的拟制主要表现在司法中，无论是古罗马法“辩诉”中的拟制还是英美 法所谓“断言”中的拟制，尽管其功能可能不尽相同，但它们都发生在司法环节，都是为了 实现法律背后的制度目的而作出的一种不容辩驳的决断性的虚构。 如果把法律的实现看作是一种法律的动态运行过程，如下所示： 法律规范甲一法律事实甲＿法律关系甲＿法律秩序甲 《比较法研究》２００５年第１期 法律规范乙＿法律事实乙＿法律关系乙一法律秩序乙 法律规范丙＿法律事实丙一法律关系丙＿法律秩序丙 那么，发生在司法环节的拟制，就主要有以下四种情形：（１）法律事实乙视为或不视 为法律事实甲；（２）法律事实乙推定为或不推定为法律事实甲；（３）法律事实丙视为或不 视为法律事实甲或乙；（４）法律事实丙推定为或不推定为法律事实甲或乙。司法现象的 拟制，主要是通过法官和当事人的合作，将一些随着社会的发展已经失去区别意义的对象 在法律上同一，或是将一些本来未被区别的对象根据社会发展的需要加以区别。这些区 别或同一，可能发生在客观事实层面，例如，虚构一个行为发生地等；也可能发生在法律事 实层面，例如，异邦人视为罗马公民、非教士视为教士等。 法律事实层面的拟制，在认识上最少分歧。法律事实是在法律制度之概念框架内的 主观事实，包括事件、行为、状态，例如身份、能力、过错等，在主观事实层面进行必要的合 理的法律虚构并使其具有不容置疑的特性，人们容易理解。法律是形成社会秩序的基本 手段之一，法律秩序是通过法律赋予事实以法律意义形成法律关系才实现的。法律事实 不同于一般事实，这首先是因为，不是所有的事实都可以成为法律事实，只有在法律上有 意义的事实才可以成为法律事实；其次是因为，法律事实既可以是真实的事实也可以是虚 构的事实。法律关系不仅可以基于真实的事实而且可以基于虚构的事实产生或消灭。在 缺乏真实的事实（或者根本不可能获得或者暂时不能获得）而又必须形成法律秩序的场 合，虚构一个事实虽说是不得已的，但却是必要的。虚构的法律事实和法律关系照样能形 成法律秩序。比如，古罗马的市民籍拟制、中世纪英国的教士特惠拟制、英国法“诱惑损 害学说”（Ａｔｔｒａｃｔｉｖｅ Ｎｕｉｓａｎｃｅ ｄｏｃｔｒｉｎｅ）中的拟制以及成人制度中的拟制等。 但是，拟制能否在客观事实层面进行，人们是有分歧的。有种观点认为，客观事实是 法律的根本基础和最高追求，拟制具有不可反驳、不容推翻的特性，当客观事实已经出现， 却不允许辩驳，这是不可思议的。在客观事实层面只允许必要的合理的推定，而推定不是 拟制，是可以反驳的。但我们认为在客观事实层面进行拟制有时是必要甚至有益的：（１） 人对客观事实的认识是相对的、有限的，而形成秩序的要求却是绝对的和紧迫的；（２）法 律规范是经验的而非规律的、是应然的而非实然的，客观事实只是法律的基础和追求之 一，法律的另一个或许更重要的基础是价值。因此，不可推翻、不容反驳的法律虚构或假 定，在法律乃至政治活动中，常常具有特殊的功能。例如，“知道”的拟制、血亲拟制等。 第二，拟制是法律制度形成层面的一种决断眭虚构。 法律或制度的形成主要有两种方式，一种是自觉创立而成，一种是自发演化而成。在 这两种形式中都可能发生拟制。 例如，古罗马法中就有体现某种国家政策的科尔内利法规定的拟制。所谓科尔内利 法拟制（ｆｉｃｔｉｏ ｌｅｇｉｓ Ｃｏｒｎｅｌｉａｅ）是指：“由公元前８１年颁布的一项《科尔内利法》规定的一种 拟制。即为使市民避免因被俘而遭受最大人格减等的影响，死亡的被俘市民一概被虚拟 为是在被俘虏之时死亡的，也就是说，在其死亡时仍然被视为自由人和市民，从而使与之 有关的某些民事法律关系保持有效。”（４］这一立法通过将被俘罗马市民拟制为被俘时死 ［４］黄风编：《罗马法词典》，法律出版社２００２年，“科尔内利法拟制”词条。 法律拟制正名卢鹏亡，从而使被俘罗马公民和他的继承人的权利得以保障，因为按照罗马法的规定，被俘之 人由于失去自由而遭受人格大减等，人格大减等意味着变为奴隶，而奴隶不是权利主体。 因此，这一拟制既维护了罗马人法的权威，同时又克服了该法律在个别场合下的不足，保 护了罗马被俘市民的利益。 再如，收养制度的创立就是以亲属拟制为基础的。拟制亲属（Ｆｉｃｔｉｔｉｏｕｓ ｒｅｌａｔｉｖｅｓ）是 “非基于血统所生之亲属关系，而出于法律之拟制者，日拟制亲属”，拟制亲属之血亲关 系，称拟制血亲或准血亲。［５］拟制血亲主要有两种，一是养父母子女之间的拟制血亲关 系；一是继父母子女之间的拟制血亲关系。基于非血统关系而由法律确认产生之拟制亲 属与自然血统亲属一般具有同等的法律地位。如，《法国民法典》第３５８条规定“被收养 人在收养人家中享有与婚生子女同等的权利与义务。”第７５７条规定：“一般而言，非婚生 子女在继承其父母与其他直系尊血亲及其兄弟姊妹和其他旁系血亲的遗产时，具有与婚 生子女同等的权利。”《意大利民法典》第２６１条也规定：“认领对进行认领的父母产生所 有与对待婚生子女相同的权利与义务。”再如“中华民国民法”第１０６５条规定：“（认领之 效力［一］——认领之拟制及非婚生子女与生父母之关系）非婚生子女经生父认领者，视 为婚生子女，其经生父抚养者视为认领。非婚生子女与其生母之关系视为婚生子女，无须 认领。”第１０７７条规定：“（收养之效力——养父母子女之关系）养子女与养父母之关系， 除法律另有规定外与婚生子女同。”亲子之间的法律关系是以血亲事实为基础的，不具有 血亲基础的人之间本来是不可能形成亲子关系的。但是出于人类社会的某种需要，法律 规定不具有血亲事实的人之间可以建立起一种亲子关系，这种拟制血亲所建立的亲子关 系与事实血亲所形成的亲子关系，在法律上具有同等的地位。在收养制度中，虚构的血亲 事实就是一种法律拟制，其最直接的法律目的是利用既有的法律关系和法律制度满足人 类社会新的需求。 立法现象的拟制，主要通过“视为”或“按——对待”这样的规范结构来解决规范性安 排中的一些操作上的难题，它虽不像司法中的那样具有应急性的特征，但也是为克服法律 的呆板性而采取的一种不以事实为转移的决断性措施。 在梅因对拟制的广义理解中，特别强调拟制在法律自发发展中的作用。梅因不仅强 调在诉讼中法律通过拟制而得以适应新的情况，更强调在法律自发发展中拟制所扮演的 特殊角色。在后一个场合，拟制的主体不再限于诉讼或立法的实际参加者，而是扩展至整 个历史进程中的所有能动力量。关于这一点，可以从罗马家庭法的发展中“妻子是丈夫 的女儿”的拟制现象得到说明。在古代法中，妇女、即便是已婚妇女也是从属于父系家族 的，而在后来的法律中，已婚妇女从属于丈夫是一个基本原则。这一变化是如何发生的 呢？换句话说，在最古罗马法中，妇女始终是处于她所出生的家族的监护之下的，妇女的 权利包括财产权利是控制在享有家父权的人的手中的，随着社会的发展，丈夫对其妻子的 权利逐渐受到尊重，并且最终获得了对妻子的人身和财产上的许多权利。丈夫是如何取 得这些权利的呢？梅因回答说：“他不是以夫而是以父的能力”获得的，“也就是说，在法 ［５］郑竟毅编：《法律大辞书》，商务印书馆发行，“拟制亲属”词条。 《比较法研究》２００５年第ｌ期 律上，她成了她丈夫的女儿。”（６］''妻子是丈夫的女儿”，这一决断性虚构的主体和过程可 能是模糊的，但它在法律发展史上的作用是显著的，它使旧的法律形式获得了新的法律内 容。这一虚构之所以是决断性的，是因为它与“异邦人是罗马公民”的虚构一样，是不容 反驳、不可推翻、不以事实为转移的。在这里，社会的需要，政治上的价值要求，成为压倒 一切的力量。 第三，拟制是制度解释层面的一种决断性虚构。 梅因曾借用“家族”的概括继承概念来说明“个人”的概括继承概念，借用“集合法 人”的概念来解释“单一法人”的概念。 这种用人们熟悉的概念、观念或制度来说明新的陌生的概念、观念或制度的方法是人 文学科独特的研究方法。将两种在事实或形式逻辑上根本不同的东西放在一起，用甲所 具有的性质和特征来说明与其相类的乙也具有同样的性质和特征，并基于这种认识进行 制度实践，且不许基于事实或形式逻辑方面的理由加以反驳。这在自然科学方法论上是 不可思议的，但在法学政治学中却广泛存在。孔子借用家族关系来说明政治关系；霍布斯 借用人体的机能来说明国家的机能；卡勒尔借用一个人的“生长”来说明一个民族的“生 长”所具有的特性；萨维尼借用自然人概念来解释法人概念等。拟制的这种独特的政治 解释方法与《周易》取譬喻理的人文解释方法和《诗经》托物寄情的艺术手法非常相似。 通过以上分析我们看到，法律拟制就是一种决断性虚构。这种虚构可以是司法层面 的，也可以是立法层面的；可以是主观事实层面的，也可以是客观事实层面的；可以是实践 层面的，也可以是认识层面的；可以是法律实现层面的，也可以是法律发展层面的；可以是 有意的，也可以是无意的；但是，它必须是政治的，而非技术的。因为，不容反驳，不可推 翻，不以事实为转移，是拟制最根本的属性。 二、正名分 如果说廓清法律拟制的概念是一种“正名实”的话，那么客观地评价法律拟制的价值 则是一种“正名分”。拟制这一古老的法律方式，在欧洲进入所谓科学时代后，几似恐龙 遭遇星球碰撞一样，受到致命的打击。 且不说梅因将拟制归入历史的“遗俗”，英国另一位法学家和法律改革家培根更是对 拟制进行了尖刻和不懈地攻击。他认为法律各个领域弥漫着“拟制的瘟疫气息”。“在英 国法中，拟制是一种梅毒，它蔓延于法律的每一个脉管，渗透到法律腐臭原则体系的每一 个部分。”“拟制是为了实现正义？简直是商业上的诈骗。”“是最有害最低级的谎言。” “拟制为那些道德上的邪恶原则的发明者和首次使用者提供假定的和最后的证据。”“拟 制的使用效果从来都是恶劣的。”［７］即便是比较温和的法学家德林勋爵（ＩＪｏｒｄ Ｄｅｒｌｉｎ）也 告诫说：“法律拟制是危险的，因其有一种扩张的倾向。”［８］然而，法律发展和我们的研究 （６］［英］梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆，１９８４年，第８９页。 ［７］富勒：《法律拟制》（Ｌｏｎ Ｌ．Ｆｕｌｌｅｒ．Ｌｅｇａｌ Ｆｉｃｔｉｏｎｓ），Ｓｔａｎｆｏｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ．Ｐ．２—３（１９６７） ［８］Ｓｅｅ Ｐａｔｒｉｃｋ Ｄｅｒｌｉｎ，Ｔｈｅ Ｊｕｄｇｅ，Ｐ．１６２（１９７９）． 法律拟制正名卢鹏表明，拟制非但没有退出历史舞台，反而在特定领域扮演了更加重要的角色。 法律拟制并非“遗俗”，马林诺夫斯基曾说：“要想建立'遗俗’这个概念，必须一方面 指明一种风俗或制度在当前文化布局中并无合格的功能，在另一方面，还须证明它的昔日 的功能已经沦为陈腐和无关紧要的性质。”［９］而法律拟制无论过去还是现在都具有不可 替代的功能。这是因为法律拟制赖以发挥其功能的基础是非历史性的。无论立法或法律 解释如何发展，人类所具有的还原或“反祖”的心理倾向是不会泯灭的。无论科学和技术 如何发展，知识的有限性和事实的局限性是不会消失的。无论人类理性思维和形式逻辑 如何发展，非理性思维和人文逻辑的价值是不可取代的。只要存在事实的有限性、相对性 与秩序的紧迫性、必要性之间的矛盾，拟制的决断性功能就是不可取代的；只要存在规范 的应然性、法律的呆板性与社会的发展性、变化性之间的矛盾，拟制的协调性功能就是不 可替代的。美国联邦法院大法官卡多佐指出：“由于拟制这种善意的错误，旧规则和新规 则之间的鸿沟常常得以跨越。在此，令我们关注的是只要当目的的重要性居于支配地位 就会有这种跨越。今天，拟制已经不大使用了；而一旦拟制被掩藏起来，司法活动的原动 力也就被封闭了。”ＨｏＪ就连培根也不得不冷静地承认，“对于……拟制来说，有时也许有它 们的用途０”［１１］ 拟制不仅有助于形成法律关系，而且也有助于人们形成正确的判断和采取正确的行 动。在社会生活中，恰当的判断和行动不仅来自事实，也来自虚构。在纯科学实践上，正 确的判断和行动来自事实，未经实验检验的判断，只是一个假设或假说；没有事实根据的 行动，必将受到自然的惩罚。但在社会生活中，适当的判断不仅依赖于事实还依赖于价 值。虚构，在缺乏事实因素而又必须形成判断和采取行动的场合，便有可能在价值因素的 帮助下蹬上“真实”的舞台。耶林（Ｉｈｅｒｉｎｇ）也指出：“这样说是容易的，'拟制是权宜之计， 是科学不应求助的拐杖。’因此马上得出结论：没有拟制，科学照样取得进展。但这是错 误的！科学应当借助拟制以避免滑倒，否则干脆别去冒险移步。”［１２］实际上，在法律实践 和政治活动中，人们从来就没有回避过适当的拟制。 ［９）［英］马林诺夫斯基：《文化论》，中国民间文艺出版社１９８７年，第９７页。 ［１０］［美］本杰明一卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆２０００年，第７２页。