民事证据 | 五大举证规则的运用 / 开普饭

编者按

2019年10月14日，最高人民法院出台《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称“《民事证据新规》”或“新规”）。
横向来看，现行法中关于民事诉讼证据的规定，《民事诉讼法》中有19条，《民事诉讼法司法解释》中有34条，《民事证据新规》有100条。
纵向来看，相比于2002年出台的民事证据规定（下称“《民事证据旧规》”或“旧规”），新规删除了35条、保留了11条，同时修改了其中41条，新增了47条。此次新规延续旧规的体例，按照时间序列，从当事人举证、人民法院调查收集和保全证据，到交换证据、质证，再到证据的审核认定，体现了“证据”在民事诉讼中的动态过程。
本“民事证据”专栏拟就“举证”环节着墨两篇，上篇《民事证据 | 举证的实战攻略》[1] 试图解答举证是什么、谁举证、如何更好地举证三大问题；本周作为举证环节的下篇，试图总结《民事证据新规》中五大举证规则，包括当事人自认、免证事实、特殊动产和不动产证据的举证、域外证据的举证、举证期限；并结合案件代理经验，就如何运用五大规则给出几点实务建议，谨供读者一起探讨。

此次《民事证据新规》，以第3条至第9条共7个条文，进一步细化了自认规则的适用条件、当事人自认和代理人承认的规则、自认的除外标准、撤销自认的法定情形等内容。新规相比旧规体现了两矫正、两创设。

矫正1：代理人的自认，授权委托书未明确排除的均应予以认可。

旧规第8条第3款规定，“代理人的承认视为当事人的承认。未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外。”也即是说，只有经特别授权的代理人才能够做出影响双方当事人实体权利义务的承认，这是关于代理人自认的正面规定。在旧规之下，很多代理人在作出于己方当事人不利的陈述后，又以其是一般代理为由，反悔不予承认。

本次新规最重要的修改是，对于代理人的自认，不再考虑是否经过特别授权，只要是授权委托书没有明确排除的事项，代理人的承认均应当视为当事人的自认，这是关于代理人自认的反面规定。简而言之，原来当事人需要特别授权，代理人的承认才视为当事人的自认；现在当事人需要反向排除代理人的代理权限，否则，代理人的承认均可视为当事人的自认。

我们建议，当事人和代理人应特别地留意提交给法院的授权委托书中的表述，需要在授权委托书中明确载明哪些事项是排除在代理人权限之外的。

矫正2：放宽当事人在自认之后又撤回或撤销自认的条件。

在旧规之下，撤销自认必须同时具备两个条件：第一，有充分证据证明其承认行为是受胁迫或重大误解；第二，必须同时证明自认的内容与事实不符。

在新规之下，只要当事人能够证明有胁迫或重大误解的存在即可撤销自认，而不再要求当事人证明自认的内容与事实不符。新规的这次调整，一定程度上是给自认撤销制度松绑，对于申请撤销自认的当事人，减轻了此前过重的证明义务。

需要特别提醒的是，如果申请撤销自认的当事人，仅仅能够证明存在因胁迫或重大误解作出自认，那么撤销自认的效果也仅仅是不成立自认，其仍有可能因为无法证明自认内容与事实不符而承担消极举证的后果。

创设1：共同诉讼人的自认，区分“普通”和“必要”。

共同诉讼案件中，部分当事人的自认是否会对其他当事人产生效力？《民事证据新规》第6条按照共同诉讼的类型进行了甄别。

普通共同诉讼中，部分当事人的自认仅对自己发生效力。

必要共同诉讼中，如果其他当事人予以否认，那么部分当事人的自认对表示否认的当事人不发生效力；如果其他当事人既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后仍然不明确表示意见，那么部分当事人的自认应视为其他当事人的自认。

此处需要提示大家注意的一点是，新规中多次使用了“既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后仍然不明确表示意见的，则视为....” 这一拟制规则。

对此，我们建议，作为必要共同诉讼人，特别是作为存在不同立场和利益的主体，如连带保证中的担保人和主债务人，需要特别注意其他共同诉讼人的表述，如果可能对己身不利，需要明确地表示否认，否则，会被上述拟制规则划入到自认的范畴中。

创设2：有所限制或附条件的自认，法院拥有自由裁量权。

《民事证据新规》第7条规定，一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实有所限制或者附加条件予以承认的，由人民法院综合案件情况决定是否构成自认。

另外，再审/二审案件中，对于原审代理人的自认如何解决？本次新规第8条第2款提供了一定的博弈空间。

新规第8条第2款规定，“自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认”。我们认为，这一条款在实践中为律师提供了一定的博弈空间。举个例子，在很多二审/再审案件，如果原审的代理人曾在庭上做了一些于当事人不利的陈述，构成自认，该如何解决？

我们建议，再审/二审代理人可结合新规第8条第2款，主张原审代理人的自认与事实不符，法院应不予确认。

新规重要变化：降低了对仲裁生效裁决所确认事实的否定标准。

在旧规之下，仲裁生效裁决、法院生效裁判以及有效的公证文书所确认的事实均为免证事实，其否定标准是“推翻”。

但是在新规之下，仲裁生效裁决的否定标准从“推翻”变为了“反驳”，降低了对仲裁生效裁决确认事实的否定标准。

关于“反驳”与“推翻”。

一般认为，民事证据意义上的“反驳”，是以动摇法官对于免证事实的心证为标准，即反证将使法官形成的内心确认低于“高度盖然性”标准。

“推翻”，则以直接否定法官对于免证事实的心证为标准，要求当事人提供的反证达到足以证明相反事实成立的程度。

新规第10条列明了8项免证事实，其中部分适用“反驳”的否定标准，部分适用“推翻”的否定标准。

我们建议，在实践中注意甄别免证事实的性质和归类，明确究竟属于新规第10条第几项的规定；进而确认免证事实的否定标准，是适用“推翻”还是“反驳”；并争取把其归入到“反驳”的否定标准，以减轻己方的证明义务。

民事证据举证，以提供原件供法院核对，供对方当事人质证为原则。但是现实操作中往往存在一个问题，即是对于不宜搬移或不宜保存的特殊动产和不动产，允许提供复制品、影像资料或其他替代品。新规第11条-13条对此有明确规定，具体见下图，此处不再赘述。

其中，关于影像资料的使用，值得挖掘和利用。

一是影像资料的证明力。在旧规之下，影像资料往往是作为书证使用；而新规之下，影像资料除了作为书证之外，还可以作为证据原件本身。也即是说，新规提高了影像资料的证明力。

二是影像资料的时间特点。当事人可以利用影像资料所形成的时间节点，对证据的变化过程进行举证。例如在建设工程合同纠纷中，施工单位向建设单位主张工程款，建设方以工程存在质量瑕疵提出抗辩。施工单位可以提供工程施工时、完工时、乃至停工一段时间后的影像资料，以此证明工程施工符合约定及标准，工程现状系由于建设单位接收工地后未妥善管理维护所致。