【建纬观点】2020版工程总承包示范文本亮点解析——缺陷责任期条款的变化
作者简介
张志国 上海市建纬律师事务所工程总承包业务部专职律师，吉林大学法律硕士，二级建造师，具备近4年的建筑企业工程造价工作经验。现专注于为大型建筑企业、设计单位提供工程总承包与建设工程相关法律服务。
住房和城乡建设部、国家市场监督管理总局印发的《建设项目工程总承包（示范文本）》（GF-2020-0216）已于2021年1月1日正式启用，将对国内工程总承包项目产生重大影响。建纬所工程总承包业务部近日将结合过往的工程总承包项目法律服务经验、诉讼案件代理经验，以及各地工程总承包政策观察、专业研究成果等，就2020版工程总承包示范文本的亮点内容予以评析，并从法律风险防范角度提出相应的适用建议。本文着眼于2020版示范文本中工程总承包项目的缺陷责任期条款，从缺陷责任期的定义、缺陷责任期的期限设定、缺陷责任期与质量保修期的区分理解、缺陷调查等内容进行梳理，并对相应条款的适用风险进行提示。后续我们会从风险分担、工程师的职责、价格指数等方面作逐一评析。
一、缺陷责任期条款的主要内容及变化分析
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2011版示范文本 |
2020版示范文本 |
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1.1.47 缺陷责任保修金定义 |
1.1.4.6 缺陷责任期定义 |
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1.1.48 缺陷责任期定义 |
11.1 工程保修的原则 |
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11.2.1 缺陷责任保修金金额 |
11.2 缺陷责任期 |
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11.2.2 缺陷责任保修金的暂扣 |
11.3 缺陷调查 |
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11.2.3 缺陷责任保修金的支付 |
11.4 缺陷修复后的进一步试验 |
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14.5 缺陷责任保修金的暂扣与支付 |
11.5 承包人出入权 |
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11.6 缺陷责任期终止证书 |
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11.7 保修责任 |
2020版工程总承包示范文本中关于缺陷责任期的条款主要集中在第11条【缺陷责任与保修】，从上表2020版示范文本与2011版示范文本有关缺陷责任期的条款对比来看，2020版示范文本删除了原示范文本中“缺陷责任保修金”的有关条款，并借鉴FIDIC合同条件的相关规定，将有关缺陷责任期的条款在框架结构上进行了系统整合，使得条款内容集中且明确，整个合同文本的结构也更加清晰。
下文将对2020版示范文本有关缺陷责任期条款的主要内容和变化进行详细梳理和分析：
第一，完善缺陷责任期的定义。2020版示范文本参照2017版《建设工程施工合同（示范文本）》中缺陷责任期的定义[1]，将缺陷责任期从与质量保证金相结合的角度对其进行界定：缺陷责任期是指发包人预留工程质量保证金以保证承包人履行第11.3款[缺陷调查]下质量缺陷责任的期限。此定义强调了缺陷责任期与工程质量保证金的关联性，也与《建设工程质量保证金管理办法》（建质〔2017〕138号）中建设工程质量保证金的定义相呼应[2]。
第二，完善缺陷责任期起算时点和期限的规定。2020版示范文本第11.2款[缺陷责任期]规定：“缺陷责任期原则上从工程竣工验收合格之日起计算，合同当事人应在专用合同条件约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。”新版合同关于缺陷责任期起算时点以及最长期限不超过24个月的规定均与《建设工程质量保证金管理办法》中的规定相一致[3]。
之所以新版示范文本对缺陷责任期的起算时点使用了“原则上”的表述，则是参照最高院《施工合同司法解释（一）》[4]、《建设工程质量保证金管理办法》的相关规定以及2017版《建设工程施工合同（示范文本）》有关缺陷责任期起算点的表述，考虑了因发包人原因未能按照合同约定期限进行竣工验收或者未进行竣工验收的例外情况。也即本条第二款规定的几种情况，即缺陷责任期：（1）因发包人原因导致工程未在合同约定期限进行验收，但工程经验收合格的，以承包人提交竣工验收报告之日起算；（2）因发包人原因导致工程未能进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期；（3）发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。其中第（1）和第（3）种情形源自《施工合同司法解释（一）》第九条有关拟制竣工日期认定的规定[5]；第（2）种情形则参照《建设工程质量保证金管理办法》第八条发包人拖延验收的规定[6]以及《施工合同司法解释（一）》第十七条第（三）项质量保证金返还期限的规定[7]，但在情形表述上有所区别。
此外，由于组成整体工程的单位工程具备独立使用功能[8]，常先于整体工程进行竣工验收并交付使用，2020版示范文本吸收了2012版九部委《标准设计施工总承包招标文件》和2017版《建设工程施工合同（示范文本）》对缺陷责任期起算点的规定[9]，考虑了工程总承包项目单位或区段工程先于全部工程竣工验收合格并交付使用的情况，规定“单位/区段工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位/区段工程缺陷责任期自单位/区段工程验收合格之日起算。”
关于缺陷责任期的期限，新版合同除规定最长不超过24个月外，还考虑了缺陷责任期因承包人原因产生的延长，即“由于承包人原因造成某项缺陷或损坏使某项工程或工程设备不能按原定目标使用而需要再次检查、检验和修复的，发包人有权要求承包人延长该项工程或工程设备的缺陷责任期，并应在原缺陷责任期届满前发出延长通知。但缺陷责任期最长不超过24个月。”此处“但缺陷责任期最长不超过24个月”应理解为包含延长的期限，即如果发承包双方约定的缺陷责任期时长原本就是24个月，则即便存在因承包人原因造成延长的情形，从合规角度发包人也不应要求在24个月的基础上延长缺陷责任期。
第三，明晰缺陷责任期与质量保修期的交叉和区别。2020版示范文本第11.1款[工程保修的原则]规定：“在工程移交发包人后，因承包人原因产生的质量缺陷，承包人应承担质量缺陷责任和保修义务。缺陷责任期届满，承包人仍应按合同约定的工程各部位保修年限承担保修义务。”根据《建设工程质量管理条例》和《建设工程质量保证金管理办法》的规定，工程质量保修期和缺陷责任期原则上起算点都是自竣工验收合格之日起计算，又因缺陷责任期最长不超过24个月，而根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，建设工程法定最低保修期除供热与供冷系统使用２个采暖期、供冷期的表述外，其他部位的最低质量保修期均大于或等于2年，也即缺陷责任期和质量保修期存在期限上的交叉。且质量保修制度和缺陷责任制度指向的对象均为质量缺陷[10]，因此在缺陷责任期和质量保修期的重合期限内，承包人既要承担因自身原因产生的质量缺陷责任又要承担质量保修义务。缺陷责任期届满，合同约定的工程各部位保修年限尚未届满的，承包人仍需继续承担保修义务。实践中，因缺陷责任期直接与质量保证金挂钩，质量保证金和质量保修金又经常混用，且2011版示范文本中还使用了“缺陷责任保修金”的概念，导致合同履行过程中大量存在缺陷责任期与质量保修期混淆的情形。对此，2020版示范文本在[11.1保修的原则]中明晰两者的交叉与区别，明确缺陷责任期届满，承包人仍应按合同约定的工程各部位保修年限承担保修义务。
第四，借鉴FIDIC合同条件新增“缺陷调查”相关规定。2020版示范文本在11.3、11.4、11.5等涉及缺陷责任的条款中，约定了缺陷责任原因的调查、缺陷责任期内的违约责任主体和修复费用承担、发包人的缺陷通知义务、缺陷修复及未能修复的处理方案等，为发承包双方解决缺陷责任争议提供有益指引和借鉴。
这些条款内容借鉴了国际通行的FIDIC合同条件的相关规定，并在此基础上作出了适应中国工程总承包实践的调整。比如新版合同11.3.1款[承包人缺陷调查]对应FIDIC银皮书11.8款[承包商调查][11]。对造成质量缺陷的原因进行调查是明确缺陷责任承担主体的前提，经调查属承包人原因造成的，应由承包人承担修复的费用，经查验非承包人原因造成的，发包人应承担修复的费用，并支付承包人合理利润。而承包人作为工程的建造主体，应比发包人更加熟悉也更有利于查明造成质量缺陷的原因，因此11.3.1款约定承包人作为调查缺陷原因的义务主体，应接受发包人的指示，在发包人的指导下进行调查。这一点也与FIDIC银皮书11.8款[承包商调查]的条款内容相同。同时，新版合同还进一步考虑到承包人不接受发包人指示开展调查的情况，并约定此种情形下调查费用承担原则。
除上述11.3.1款借鉴FIDIC银皮书约定外，此外还有11.3.5款[在现场外修复]、11.3.6款[未能修复]、11.4款[缺陷修复后的试验]、11.5款[承包人的出入权]等条款内容也借鉴了FIDIC银皮书的相关约定。
二、缺陷责任与保修条款适用的注意事项
通过上文对2020版示范文本缺陷责任与保修条款的分析，可以看出2020版示范文本相较于2011版而言，基于我国工程总承包实践，并借鉴国际通行的FIDIC合同条件相关条款内容，对缺陷责任条款进行了较大调整，为发承包双方解决缺陷责任争议提供了有益指引和借鉴。但2020版示范文本并非强制使用的文本，发承包双方可以根据项目的具体情况，双方协商条款的具体约定和适用问题。具体而言，建议发承包双方在工程总承包活动实践中适用2020版示范文本时，对于缺陷责任与保修条款应关注以下事项：
1.明确约定缺陷责任期的期限。缺陷责任期的期限不仅关系到承包人承担质量缺陷责任的期限，也与质量保证金的返还时点挂钩。因此，在缺陷责任期原则上从工程竣工验收合格之日起计算的前提下，具体的期限发承包双方应在合同中明确约定，但最长不超过24个月。同时，双方在约定缺陷责任期的期限时，还应考虑到缺陷责任期延长的情形以及拟制竣工、单位或区段工程先于整体工程验收合格等情形下缺陷责任期的起算及期限。
2.明确工程保修原则，区分缺陷责任和质量保修义务。因缺陷责任期和质量保修期原则上都是从竣工验收合格之日起计算，二者存续期限存在部分重合，且质量保修制度和缺陷责任制度的设立均指向工程质量缺陷，导致缺陷责任期和质量保修期在实践中的适用经常存在混淆的情形。发承包双方在适用2020版示范文本时应注意区分缺陷责任和保修义务、缺陷责任期和质量保修期，在合同中明确约定工程保修原则。
3.发承包双方均应注意在缺陷责任期内按照合同约定行使权利、履行义务，避免逾期失权或承担违约责任。具体而言，发包人如在缺陷责任期内发现工程存在质量缺陷的，应在缺陷责任期届满之前及时通知承担人承担维修义务，避免缺陷责任期届满退还质量保证金后，失去对承包人的有效制约。承包人则应注意在缺陷责任期内及时按照发包人的指示履行缺陷调查、缺陷修复等义务，避免承担违约责任。2020版示范文本15.2款第（8）项明确约定承包人在缺陷责任期及保修期内，未能在合理期限对工程缺陷进行修复，或拒绝按发包人指示进行修复的，属于承包人的违约情形。
4.明确约定颁发缺陷责任期终止证书的程序。缺陷责任期终止证书的颁发意味着缺陷责任期届满，承包人基于缺陷责任期内承担的缺陷责任也正式结束，同时也意味着发包人应向承包人返还质量保证金。因而承包人应对颁发缺陷责任期终止证书的程序予以关注，并在合同中明确约定；发包人则应注意在颁发缺陷责任期终止证书前核实承包人是否履行缺陷修复义务，若承包人未能履行缺陷修复义务的，发包人在返还的质量保证金中需考虑扣除相应金额的维修费用。
[1] 2017版《建设工程施工合同（示范文本）》第1.1.4.4条规定“缺陷责任期：是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金（已缴纳履约保证金的除外）的期限，自工程实际竣工日期起计算。”
[2] 《建设工程质量保证金管理办法》（建质〔2017〕138号）第二条第一款规定：本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。
[3] 《建设工程质量保证金管理办法》（建质〔2017〕138号）第二条第三款规定：缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。第八条规定：缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算……。
[4] 鉴于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）已于2021年1月1日施行，本文所引条文均指新施工合同司法解释条文。
[5] 《施工合同司法解释（一）》第九条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
[6] 《建设工程质量保证金管理办法》第八条规定：……由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。
[7] 《施工合同司法解释（一）》第十七条规定：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：……（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。
[8] 《建筑工程施工质量统一验收标准》（GB50300-2013）4.0.2规定：单位工程应按下列原则进行划分：具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物为一个单位工程。
[9] 《标准设计施工总承包招标文件》通用条款 19.1 [缺陷责任期的起算时间]：缺陷责任期自实际竣工日期起计算。在全部工程竣工验收前，已经发包人提前验收的区段工程或进入施工期运行的工程，其缺陷责任期的起算日期相应提前到相应工程竣工日。2017版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款15.2.1：单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。
[10] 《房屋建筑工程质量保修办法》第三条规定：……本办法所称质量缺陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定：……缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。
[11] FIDIC银皮书（设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件）11.8款：如果雇主要求调查任何缺陷的原因，承包商应在雇主的指导下进行调查。除非根据第11.2款[修补缺陷的费用]的规定，应由承包商承担修补费用的情况。调查费用加合理的利润，应按照第3.5款[确定]的要求商定或确定，并加入合同价格。