外汇对敲，是如何构成非法经营罪的？
对敲，原是证券领域的行话，指一种非法操纵证券市场的手段[1]。随着当前跨境交易越来越广，资金跨国（境）兑付的要求愈发显著，“外汇对敲”应时而生。
外汇对敲，是指行为人在境内收取客户的人民币，再将等额的外汇存入客户指定的境外银行账户，资金在境内外实行单向循环，双方形式上进行的不是人民币和外汇直接买卖，而实质上已完成买卖外汇的一种行为。
根据法律规定和结合司法判例，外汇对敲属于变相买卖外汇，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
案例：广东省台山市人民法院（2020）粤0781刑初181号刑事判决书
简要案情
谢某1的哥哥谢某2与王某在香港地区有长期生意往来，王某3所在公司是谢某2所在公司的供货商。2019年8月，王某3因装修其在珠海的房屋急需大额人民币，通过与谢某1联系，双方商定由谢某1在境内通过谢某1支付人民币给王某3的方式抵扣谢某2应支付给王某的以港币结算的货款。谢某1分别于2019年8月7日、2019年8月13日分多次支付共计人民币8584863元给王某。期间，王某3支付了港币953万元给谢某1。
裁判观点
律师评析
违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项[2]的规定，以非法经营罪定罪处罚。
据最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人就上述司法解释答记者问[3]中介绍，
变相买卖外汇，是指在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。资金跨国（境）兑付是一种典型的变相买卖外汇行为。 跨国（境）兑付型地下钱庄，不法分子与境外人员、企业、机构相勾结，或利用开立在境外的银行账户，协助他人进行跨境汇款、转移资金活动。这类地下钱庄又被称为“对敲型”地下钱庄，即资金在境内外实行单向循环，没有发生物理流动，通常以对账的形式来实现“两地平衡”。
在外汇对敲中，购汇人将人民币直接汇入非法经营者提供的人民币账户，非法经营者则通过境外银行账户或现金直接将外汇汇入购汇人指定的外汇账户，非法经营者从中赚取汇率差价和手续费。在这个过程中，非法经营者和购汇人形式上进行的不是人民币和外汇直接买卖，实质上已完成买卖外汇，因此是一种变相的买卖外汇的行为。
需要说明的是，非法经营罪中的“经营”，应当指行为人以营利[4]为目的，针对不特定对象追求广泛进行的市场交易行为[5]。换言之，只有以营利为目的的经营行为才可能构成非法经营罪，但是否实际盈利不是判断是否具有营利目的标准。
因此，在外汇对敲中，只有那些以营利为目的的经营行为，才能认定为非法经营罪。在案件中，谢某1与王某1、王某2、王某3兑付外汇人民币的行为，共同点都是资金在境内外实行单向循环，没有发生物理流动，符合对敲的形式要件，但在是否具有营利为目的这一点上是不同的，因此定性并不相同。
关于被告人谢某1与王某1、王某2兑换外汇人民币9886840元的行为的定性，法院认为，
被告人谢某1以营利为目的，在未获得中国外汇管理部门批准的情况下实施以境内外对敲方式进行资金跨国（境）兑付的非法买卖外汇行为，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。另外，是否朋友之间的置换外汇自用及是否有盈利不影响对被告人谢某1的上述兑换外汇行为的定性。
关于被告人谢某1与王某3兑换外汇人民币8584863元的行为的定性。法院认为，
本案证据不能排除谢某1是基于谢某1与王某3之间商定的货款结算方式而支付相应人民币给王某3，在该次兑换外汇行为中谢某3不以营利为目的；另外，本案尚未有证据证实该次兑换外汇行为是以营利为目的的经营行为，故疑点利益归于被告人，认定被告人谢某的该部分行为不构成非法经营罪。
[1] 证券领域中的对敲，通俗地说就是自买自卖，左手出右手进，筹码从甲乙两个（或是多个）仓库之间来回倒，人为地将股价抬高或压低，以便从中获益。证券法第五十五条对对敲行为做了禁止性规定。
[2] 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
[3] 《惩治涉“地下钱庄”犯罪 维护金融市场秩序——最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人就涉地下钱庄刑事案件司法解释答记者问》，载于《人民法院报》2019年2月1日第03版。
[4] “营”，在《现代汉语词典》中指谋求的意思，而“营利”的解释也相对简单，就是指“谋求利润”。