穿透式审判思维在票据纠纷中的适用界限——兼评九民纪要第103-104条 | 下
四、清单交易、封包交易的认定及穿透式审判的适用
《九民纪要》第103条、第104条对于票据业务中的封包交易、清单交易规定了穿透式审判的原则。即抛开票据转贴现协议，根据票据资金的实际使用和提供情况及其他事实确定当事人的法律地位和权利义务，提出了实际用资人、出资银行、参与交易的其他金融机构等概念，出资银行的票据权利在特定情形下被否认，只能要求实际用资人承担还款责任，参与交易的其他金融机构根据过错承担相应的赔偿责任。这里有以下几个问题需要加以明确。
（一）清单交易、封包交易的认定
既然对清单交易、封包交易实行穿透式审判原则，那么，何为清单交易、封包交易？票据业务实践中，清单交易、封包交易往往通过“卖断 买入返售 到期买断”的模式进行，原因是我国票据业务会计核算口径中，直贴、转贴现买断占用银行贷款规模，而买入返售等形式不占用信贷规模，出于监管套利的动机，银行通过以上模式和通道行合作实现消除、腾挪信贷规模的目的。［20］
最高人民法院在恒丰银行股份有限公司烟台分行与江西银行股份有限公司合同纠纷一案中对清单交易的表述是：“双方当事人仅采用了银行业关于票据转贴现合同的格式合同文本，按照票据转贴现法律关系约定了相关的合同内容。双方交易均仅发生清单交易，即无交付票据或审核票据的意愿或行为，而在未发生验票、交票的情况下，径行发生了付款行为。”［21］《九民纪要》第103采用了类似规定。封包交易则是将票据封包保管，不进行拆包验票，也不办理背书，往往采取代保管协议的方式替代票据交付，约定由原票据持有人继续代为持有票据。
以上可以明确，既没有背书也没有票据实际交付，仅按照转贴现协议约定的票据清单信息如资金数额、时间、利率等进行资金划转的，属于清单交易或封包交易。而进行了背书转让和票据实际交付，按照背书转让和实际交付的票据支付贴现款的，则不属于清单交易和封包交易。
清单交易是根据特定交易环节认定的。在多链条转贴现过程中，有的环节可能是清单交易，有的则不属于清单交易。特定当事人之间存在清单交易的，可以按照《九民纪要》第103条规则处理，否认其票据权利。但基于票据文义性及票据责任承担的规则，［22］其他环节总体上应按票据关系处理，不应因某一环节存在清单交易而否认各个票据行为的效力，一揽子按照《九民纪要》第104条的规定处理。
（二）出资银行的认定
首先应当明确的是，出资银行是清单交易或封包交易中实际提供资金的银行，这是《九民纪要》第103条、第104条处理清单交易和封包交易案件规定中的一个概念，因此只有在清单交易或封包交易的场景下才存在认定出资银行的问题。不属于清单交易或封包交易的，虽然也可能存在类似于清单交易中出资银行、通道行、实际用资人等模式进行票据转贴现的行为，但因存在票据背书和实际交付，不能直接适用第103和第104条穿透式审理的规定，而仍应按照票据行为和相应的票据关系处理。
其次，存在倒打款。正常的转贴现资金划转是没有倒打款行为的，每一次转贴现交易的受让方都是实际提供款项的一方，不存在出资银行与参与交易的其他金融机构的区分。
再次，与其他金融机构及实际用资人存在通过倒打款由其实际提供资金的合意。出资银行是与实际用资人相对应的概念，实际用资人是经过金融机构之间连续倒打款最终收到款项并支配使用的人。从逻辑上讲，如果没有当事人之间谁实际提供资金、谁提供名义和账户、谁使用资金的合意，不可能形成出资行、实际用资人以及通道行这样的分工及相应的法律关系。所以，在清单交易中，只有以自有资金向前手打款的银行与前手及实际用资人存在自己实际提供资金、其他银行仅是走账的合意时，该打款银行才是出资银行。不能仅以款项由哪个银行最先以其自有资金向前手支付作为认定出资银行的唯一依据。例如，出资银行承诺实际提供资金，同时与他人约定暂时垫付时，并不影响认定其为出资银行。
此外，出资银行取得票据后未按承诺倒打款，而是将票据再次转贴现给他人时，后手受让方基于正常的转贴现协议向其付款，与用资人及其他金融机构之间不存在上述合意，此时，出资银行仍是向其他银行及出资人承诺由其实际提供资金的银行，后手受让方不属于出资银行，其权利按照票据法中的背书规则予以确认和保护。
需要考虑的问题是，当实际提供资金的银行与实际用资人不存在提供资金合意，仅与其前手银行存在合意时，实际出资的银行是否属于出资银行？
按照《九民纪要》第104条的规定，出资银行和实际用资人存在资金返还关系，实际出资人不能返还时才涉及其他金融机构的责任。法律行为中权利义务的认定，应以当事人的意思表示或法律明确规定为依据，而不应抛开意思表示，只看资金流向。
清单交易中，实际用资人取得资金既非不当得利，也非侵权行为，而是基于各自环节的协议及法律行为。在提供资金的银行与实际用资人没有合意、而仅与其他银行存在提供资金合意的情形下，免除交易相对方银行的资金返还责任，要求提供资金的银行只能向没有合意的实际用资人主张返还，一定程度上说，是不公平地将本应由前手银行承担的实际用资人无力偿还的风险，转嫁到了提供资金的银行身上，这是否具备相应的法律依据和理论依据值得商榷。
本文认为，此种情形下不应把实际提供资金的银行认定为出资银行，该银行可以要求与其存在交易合意的相对方银行承担资金返还责任。由于资金最终流向了实际用资人，必然有一个与实际用资人存在提供资金合意的银行，该银行才是出资银行。即使其当时没有实际提供资金，而是通过再次转贴现倒打款支付，也应认定其为出资银行，向其承担返还款项的义务主体只能是实际用资人，其他银行只承担与其过错相应的责任。
那么，出资银行与其他当事人之间的纠纷按照何种法律关系认定和处理？
出资银行是基于清单交易实际提供资金的银行，按照《九民纪要》第104条规定，清单交易、封包交易中的出资银行主张权利的，实行一揽子处理原则，全部参与交易的当事人参加诉讼，实际用资人承担返还责任，参与交易的其他金融机构承担与其过错相适应的赔偿责任。这意味着不按票据关系处理纠纷，但也没有明确出资银行与其他金融机构属于何种法律关系，纠纷性质属于何种纠纷。从第104条规定列在票据纠纷来看，只能归于票据损害赔偿关系这一“口袋”类型之中。而出资银行与实际用资人之间的返还义务，可以解释为合同纠纷。
（三）清单交易中通道行的法律地位与责任
对于清单交易、封包交易纠纷，《九民纪要》提出了“参与交易的其他金融机构”的概念，这一笼统性的称呼主要是指票据转贴现实践中所称的“通道行”或“过桥行。”票据转贴现中存在过桥行的原因是票据监管和风险防控实务中实行名单制管理，即银行只能与相应信用资质等级名单上的银行进行票据交易，［23］为了满足这一监管要求，当前后手银行之间因名单限制不能进行转贴现交易时，就会找一个名单上可以和后手银行进行转贴现交易的银行作为“通道行”。“通道行”在票据转贴现中自己不向前手实际提供资金，而是在后手银行将票据贴现款打入其账户后，再将该款项倒打到前手银行账户，自己收取手续费。
“通道行”并非法律概念，而是转贴现业务中对款项流转起中转作用的银行的称呼。当通道行与贴现合同相对人之间没有背书和票据交付时，属于清单交易，虽然当事人有形式上的贴现协议，但没有票据转让的票据贴现协议在逻辑上是不成立的，基于倒打款及收取手续费的事实，可以认定通道行与贴现合同相对方形成的真实合意是不承担款项返还义务的资金通道服务关系，也就是说，未背书交付票据以及倒打款及收取通道费的事实，可以否认贴现协议的真实性，构成通道行拒绝向其后手承担贴现合同义务的抗辩事由。
至于通道行与出资银行之间的权利义务与责任，在有约定且约定有效的情形下，属于其他合同关系，应按照当事人约定处理。约定无效，或存在多个环节的通道行，通道行与出资银行之间没有相应合意，只是事实上充当了通道行作用时，通道行与出资银行、实际用资人之间的责任承担，应按照《九民纪要》第104条的规定处理，实际用资人不能返还款项的情形下，参与交易的其他金融机构承担与其过错相适应的赔偿责任，在判断参与交易的其他金融机构的过错责任范围时，可以参照其收取的“通道费”“过桥费”等费用的比例以及案件的其他情况综合加以确定。
五、背书转贴情形下存在通道交易模式时的法律关系及责任承担
虽然存在背书和实际交付票据的转贴现不属于清单交易，但是，即使有背书和票据交付，仍存在与清单交易相类似的情形，即实际提供资金的银行通过通道银行向某个企业提供资金。在此情形下，如何确认当事人的法律关系及责任？
（一）整体法律关系的认定及处理
当出票人及各个银行之间存在背书和票据实际交付行为时，整体上并不属于清单交易。
即使持票银行与直接前手银行之间存在实际提供资金及提供通道服务、免追索等合意，由于连环转贴现涉及不同环节的背书人，持票银行与实际用资人之间、持票银行与每个环节的前手之间、各个环节的前后手之间，有无出资与用资、出资与通道的合意并不相同。在此情形下，不应按照《九民纪要》第104条的处理规则全部否认票据关系及票据行为的效力，整体上应按照票据背书这一法律外观认定法律关系性质。
在按照票据关系处理的前提下，《票据法》第13条的规定：“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由对抗持票人。但是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人，进行抗辩。”因此，与持票银行基于某种约定或相关事实存在抗辩事由的前手，可以对抗持票银行。但是，这并不意味着完全否认持票银行作为票据权利人。除了基于《票据法》第13条的规定可以对持票银行进行抗辩的特定人之外，持票银行仍然有可能可以对其他票据债务人主张票据权利。
（二）通道银行的责任
1 . 通道行对接受转贴现的直接后手银行的责任
在有票据背书的转贴现中，也有实际提供资金的银行通过倒打款向用资我提供资金的模式。［24］这其中的通道行基于前手背书取得票据，同时自己将票据背书转让给实际提供资金的银行。其作用与票据清单交易中的通道行有相似之处，也有区别。相似之处在于都存在倒打款，即通道行没有实际提供资金，而是把直接后手银行支付的贴现款再向前手支付，区别之处在于通道银行向其后手银行进行了真实的背书和票据交付行为，形成了票据关系，尤其是在多链条转贴现中，涉及各个环节票据行为独立性的规则适用问题。［25］
存在背书行为的通道行应当承担何种责任？
在恒丰银行泉州分行、通榆合作社因与民生银行长春分行、博罗村镇银行票据追索权纠纷一案中，吉林省高级人民法院和最高人民法院均认为，案涉各金融机构自愿充当过桥通道、参与倒打款，对案涉票据采取倒打款的过桥模式办理贴现业务、在票据上签章的法律后果是明知的，以倒打款的模式办理票据贴现业务虽不符合行业管理要求，但在票据形式合法、签章真实、背书连续的情况下，不能以倒打款模式来否定票据债务人依据票据记载事项而承担的票据责任。［26］
通道描述的是票据转贴现过程中资金流中转的事实，并非当事人之间法律关系的界定。通道行的法律地位及其与直接后手之间的权利义务关系，仍应按照其意思表示和履行行为而定。当通道行与其直接后手存在票据背书行为时，不应按照《九民纪要》第104条的规定，把通道行的直接后手完全等同于清单交易中的出资银行，而应按照票据关系中直接前后手之间的权利义务规则处理，通道行可依据与直接后手之间基于原因关系的抗辩事由对抗直接后手。
这里需要明确的问题是，何种事由构成通道行对提供资金的直接后手银行的抗辩事由？倒打款是否可以构成通道行对抗直接后手银行的事由？
背书行为意味着背书人同意对后手承担票据责任，而倒打款行为只是意味着资金来源和去向，不能直接表明票据关系当事人之间存在推翻背书意思表示和免除背书效力的意思。由于票据已经发生了实际背书转让，单纯依据倒打款行为，也不能证明前后手之间存在前手只承担资金划转服务、不承担资金返还或被追索责任的约定。所以，如果从描述资金流向的角度把所有倒打款银行都称为通道行，那么在存在背书的情形下，通道行的法律地位与没有背书的情形是不同的，单独的倒打款情节，不能成为通道行基于基础关系抗辩其直接后手主张票据权利的事由。只有通道行与直接后手另有免除被追索义务或免除返还款项义务的约定，才构成通道行对抗直接后手的抗辩事由。
2 . 通道行对基于转贴现取得票据的间接后手银行的责任
当通道行的直接后手将票据再次转贴现给其他银行，该银行成为通道行的间接后手。间接后手银行可以基于背书取得票据权利。《票据法》第37条规定：“背书人以背书转让汇票后，即承担保证其后手所持汇票承兑和付款的责任。背书人在汇票得不到承兑或者付款时，应当向持票人清偿本法第七十条、第七十一条规定的金额和费用。”由于通道行基于自己的意志在票据上签章，实施了背书行为，产生了权利担保的效力，［27］因此，其应对取得票据权利的间接后手银行承担票据责任。
即使该通道行与直接后手银行存在抗辩事由，按照票据行为独立性和无因性的规则，通道行也不得对抗间接后手银行，但是间接后手银行明知抗辩事由存在仍接受票据的除外。
3 . 通道行对直接后手存在抗辩事由时的救济
当间接后手银行向通道行追索，通道行在承担票据责任之后享有何种救济？
这里，试举一例说明：
在甲（出票人）——乙（背书人）——丙（背书人、通道行）——丁（转贴现行）——戊 （最后持票银行）的图示中，丙是通道行，丁是通过通道行融出资金的直接后手，戊是从丁再次转贴现取得票据的最后持票银行。当戊不获付款时可以向任意前手进行追索，当戊向通道行丙追索时，丙基于票据独立性和无因性，应当承担票据责任，丙清偿了票据款项后，作为重新取得票据的持票人，有权基于票据关系向出票人和前手背书人行使再追索权。
另外，按照前述分析，如果丙与其直接后手丁之间存在免除全部追索权的约定，丙可以对抗丁向其主张追索权，但因间接后手向通道行追索,通道行承担责任后形成了损失,通道行可否选择向其直接后手银行主张损失赔偿？权利依据是什么？从票据关系及相应的权利属性而言，通道行丙是前手，丁是后手，丙无权向后手主张票据法上的追索权。那么，通道行要求后手银行丁承担责任的依据，只能是丙与丁之间另有特别约定。
审判研究ilawtalk
［21］最高人民法院（2019）最高法民终245号民事判决书。
［22］吕来明：《票据法学》，北京大学出版社2017年版，第71-72页。
［23］《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于加强票据业务监管促进票据市场健康发展的通知》，银发〔2016〕126号。
［24］为了区别清单交易情景下的“出资银行”这一特定概念，这里把类似功能的银行称为“实际提供资金的银行”。
［25］谢怀拭：《票据法概论》，法律出版社2006年版，第54页。票据行为独立性规则是指一个票据行为实质要件无效，不影响其他票据行为的效力。
［26］最高人民法院（2017）最高法民终223号民事判决书。
［27］刘心稳：《票据法》，中国政法大学出版社2015年版，第151页