公司反舞弊实务丨股东、高管涉职务侵占罪的刑事控告
郑文鑫 律师/合伙人
wenxin.zheng@dentons.cn
执业领域：刑事辩护与代理、刑事合规与危机应对；反腐败、反舞弊与反泄密
杨智燕 律师
zhiyan.yang@dentons.cn
执业领域：刑事；公司与并购 ；争议解决；医药卫生
公司中的舞弊行为，最常见的罪名之一是职务侵占罪，从我们团队开展的公司反舞弊业务来看，公司股东、高管和重要岗位的员工是常见的舞弊行为人，这是因为他们往往掌握着重要的职务便利条件。从我们历年代理的案件看，主要的业务类型有两种：一是接受公司委托，就公司股东、高管涉嫌职务侵占罪向经侦部门提起刑事控告；二是接受被控告方的委托，为涉嫌职务侵占罪的股东、高管提供辩护。
对于有舞弊行为的公司员工，通常情况下，公司会有两种处理方式。一种是采取和解方式，只要双方达成一定的协议，公司就不向司法机关报案。另一种是向有关司法机关控告员工涉嫌职务侵占罪。本文结合我们办案经验，针对公司如何更有效地提起刑事控告进行分析。
一、内部风险评估
提起刑事控告之前，公司首先需要关注是否会遭遇“反控告”。涉嫌舞弊的公司员工可能掌握公司经营过程中一些不为人知的秘密，而这些秘密一旦被公开可能导致公司被行政处罚甚至被追究刑事责任，故提起刑事控告之前，有必要就公司经营过程中是否存在可能的法律风险进行评估，因为一旦员工被公司移送司法机关，完全有可能会产生报复心理，选择“同归于尽”。在被移送司法机关之前，公司员工也会以此作为与公司的谈判筹码。司法实践中，股东之间的纠纷也常常会引发职务侵占的刑事控告，这种背景之下，股东之间的博弈更为激烈，因为知己知彼，更有可能引发不可控的法律风险。故在准备动用刑事手段进行反舞弊时，首先还应做好内部风险评估。
二、组建维权项目组
公司针对员工提起刑事控告之前，需要做好保密性工作。如果保密性工作没有做好，可能给维权造成不必要的麻烦，甚至导致无法有效维权，比如员工可能会销毁重要证据。公司需要组建专门的维权项目组。组建维权项目组除了保密需求之外，更重要的是要提高决策的质量和效率。在项目组成员的安排中，一般宜有专业的刑事律师，因为公司的顾问律师可能对刑事业务不熟悉，故需要有刑事诉讼经验的律师参与其中。在制定控告策略之前，除了准备己方材料和意见之外，还须考虑对方可能的反驳意见。专业的刑事律师在控告之前，不仅要有微观的操作路径，更要有宏观的布局，否则可能造成不可逆的损害。控告具有一定的不可逆性，取证方向一旦错误之后，可能会给维权造成重大障碍。否则一旦方向错误，未来可能在证据收集上产生难以逆转和补救的后果。
三、证据材料收集与控告文书写作
为了增加控告的成功率，向有关司法机关提起刑事控告之前，需要准备刑事控告文书以及证据材料。
（一）控告材料收集
职务侵占的刑事控告中，以下材料是必须准备的：
1、证明员工主体资格的材料
职务侵占罪的主体是特殊主体，即“公司、企业或者其他单位的工作人员”。因此，首先要收集的证据是被控告人属于公司工作人员的证据，一般是劳动合同书、医社保证明、工资发放凭证等。
2、证明“职务”的材料
职务侵占罪表现为“利用职务之便”，如果工作人员不是利用职务之便非法占有单位财物，则可能构成其他罪名，比如利用在公司工作形成的便利条件，盗取公司财物，则应构成盗窃罪，而非职务侵占罪。在收集“职务便利”的证据时候，一般可以收集劳动合同书或者任命文件。职务不明确的，可以通过其实际履行过程中的留痕材料来证明，比如签字的材料。还可以收集言词证据，即其他员工的证言。
3、证明侵占财物的材料
公司员工利用职务便利将本单位财物非法占为己有的表现形式比较多样，在具体案件中，如何证明其涉案金额常常是一个比较难以证明的问题，因为可能涉及复杂的财务资料。而职务侵占罪是数额犯，必须有明确的犯罪数额才更容易控告成功，因此，公司内部在控告之前可以针对性的做一份类似审计的报告。
4、证明公司主体资格的材料
刑法条文规定的职务侵占的对象必须是“公司、企业或者其他单位的财物”，这里的其他单位应作缩小解释，比如个体工商户就不应认定为其他单位。在实践中，一般需要提供完整的公司营业执照等文件。
（二）控告文书写作
控告文书写作是一项非常重要的工作，好的文书写作应该是“具体问题具体分析式”的。
首先，如果员工涉及多起职务侵占，应选择证据最为充分的进行控告。控告时，要遵循的第一原则是“先立案”，只要受理司法机关愿意进行刑事立案，在立案之后再进行补充控告。涉及多个罪名时，也不要“贪多”，不要以为多多益善，如果你的报案材料过于复杂，办案人员可能产生畏难情绪，比如需要异地取证，由此导致控告失败。故在刑事控告时，要精准打击，不要杂乱贪多。
其次，控告文书要有具体事实场景的构建能力和法律抽象能力。法言法语一般不便于阅读和记忆，所以要先构建事实场景，但事实场景不能变成情绪宣泄，要围绕可以服务于法律构成要件的事实展开。在事实场景描述之后，还要有能够抽象出被控告人犯罪模式的能力。所有的犯罪都有其模式，如果可以抓准这个模式，自然可以起到很好的说服作用。
最后，职务侵占罪属经济犯罪，根据《公安部刑事案件管辖分工规定》，该罪由公安机关经侦部门管辖，应向犯罪地的经侦部门提起控告。
四、职务侵占罪最新立法变化
2021年3月1日施行的《刑法修正案十一》第二十九条将刑法第二百七十一条【职务侵占罪】第一款修改为：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”
而在修改之前，职务侵占罪的条文为：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”
此次修法有几个重要的变化：
一是有期徒刑第一档从五年以下调整为三年以下；
二是量刑档次从两档调整为三档；
三是最高刑从有期徒刑调整为无期徒刑；
四是增加罚金刑；
五是废除数额巨大的可以并处没收财产。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号），职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
根据该解释，贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”。相对应的，职务侵占罪中的“数额较大”的起点按照受贿罪、贪污罪相对应的数额标准的二倍，即六万元；职务侵占罪中的“数额巨大”的起点按照受贿罪、贪污罪相对应的数额标准的五倍，即一百万元。数额巨大对应的金额为100万元至1500万元，折算起来的量刑是大概200万元对应一年有期徒刑。
五、结语
我们认为，刑事控告的难度不亚于刑事辩护，因为刑事辩护更“有迹可循”，只要有足够的经验和责任心，就能够胜任大多数普通案件的辩护。但刑事控告“无路径可循”，需要律师有宏观的视野和微观的思维，既要对政策制度有足够的了解，也要对案件有足够的把握，能够根据客户提供的有限材料进行深度挖掘并提前构建各种可能性，最后形成控告文书并与办案单位进行有效沟通，以推动刑事立案。尤其是在反舞弊业务中，还涉及公司内部的风险评估以及与员工的博弈与谈判。这些如果没有足够多的实践和经验总结，往往难以有效胜任。