划拨土地未经批准可否抵债|附相关案例
单位：北京市安理律师事务所
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我国对划拨土地使用权转让施行严格的审批制度，那么以划拨土地使用权抵债是否须审批，未经审批是否影响以物抵债合同的效力？司法实践认为，该情形仍须报有批准权的人民政府批准，否则涉及以物抵债合同条款无效。
吉林省高级人民法院
未经批准以划拨土地使用权抵债的，抵债行为无效
裁判要旨
起诉前未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权及地上建筑物抵债的，以物抵债合同中关于划拨土地使用权及地上建筑物的抵债条款无效。
案情简介
一、1999年12月25日，松江水泥、建材公司（全民所有制）、吉林省经贸委散装水泥办公室签订《以物抵债协议书》，松江水泥供给建材公司水泥，建材公司累计欠松江水泥货款为1400万元左右，建材公司以其与吉林省经贸委共有的散装水泥周转库及附属设施（含划拨土地及地上建筑物、设备等）中归属其所有的份额抵债给松江水泥，抵债数额为1394万元。
二、长春商业国有资产经营公司是长春市政府国有资产监督管理委员会履行出资人职责的企业，该公司在《以物抵债协议书》上签署“同意”。案涉土地使用权及地上建筑物未办理过户。
三、建材公司向长春中院起诉称，《以物抵债协议书》将划拨土地抵债违反了有关法律的强制性规定，故请求依法确认《以物抵债协议书》无效。长春中院认为，《以物抵债协议书》未经长春市人民政府或其授权的部门予以审批，故判决《以物抵债协议书》中以土地和地上建筑物抵债的条款无效。
四、后本案经吉林高院二审，吉林高院维持认定《以物抵债协议书》中关于土地使用权和地上建筑物部分的抵债条款无效。
败诉原因
法院认定《以物抵债协议书》关于土地使用权和地上建筑物抵债的条款无效的原因在于：
首先，本案抵债的土地为划拨土地，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条的规定，“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：……”，以及《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条的规定，“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权”，长春商业国有资产经营公司无权批准建材公司转让划拨土地使用权。因此，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条关于“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”的规定，《以物抵债协议书》中关于土地使用权部分的抵债条款无效。
其次，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十四条的规定，“土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。”建材公司转让划拨土地的地上附着物等同于处分了其使用范围内的土地使用权，地上附着物作为不动产转让，不可能脱离土地而独立实现，而《以物抵债协议书》中关于土地使用权部分的抵债条款是无效的。因此，《以物抵债协议书》中关于地上建筑物抵债的条款亦为无效。
败诉教训、经验总结
前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
以划拨土地使用权及地上建筑物抵债，因涉及转让划拨土地使用权，应当根据相关规定和程序报政府批准，否则，以物抵债合同为无效合同。
相关法条
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》
第二十四条 地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。
第四十五条 符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：
（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；
（二）领有国有土地使用证；
（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；
（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。
转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。
《划拨土地使用权管理暂行办法》
第五条 未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十一条 土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。
以下为该案在吉林高院审理阶段，裁判文书中“本院认为”部分就该问题的论述：
冀东水泥主张：长春商业国有资产经营公司进入了长春市人民政府办公厅公布的市政府国有资产监督管理委员会履行出资人职责第一批企业名单，可以履行出资人职责。但依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金”的规定，长春商业国有资产经营公司拥有的出资人职责中不包括批准建材公司转让划拨土地使用权和地上建筑物的权力。通过比对《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权”亦能得出长春商业国有资产经营公司无权批准建材公司转让划拨土地使用权的结论。目前松江水泥没有取得涉诉土地使用权出让手续，故依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”之规定，本院认定《散装水泥周转库以物抵债协议书》中关于土地使用权部分的抵债条款无效。
根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十四条第二款“土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外”之规定，并参照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”之规定，《散装水泥周转库以物抵债协议书》中关于地上附着物抵债的条款无效。因为建材公司转让划拨土地地上附着物等同于处分了其使用范围内的土地使用权。而如前文所述，《散装水泥周转库以物抵债协议书》中关于土地使用权部分的抵债条款是无效的。另外，现实中，地上附着物作为不动产转让，亦不可能脱离土地而独立实现。
案件来源
冀东水泥吉林有限责任公司、长春市建筑材料总公司、吉林松江水泥厂、吉林省住房和城乡建设厅散装水泥办公室确认合同效力纠纷二审民事判决书，[吉林省高级人民法院（2015）吉民一终字第169号]。