有效抑或无效：合伙企业除名决议的仲裁约定效力分析｜审判研究ilawtalk
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《合伙企业法》第49条规定：“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（一）未履行出资义务；（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（三）执行合伙事务时有不正当行为；（四）发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”
一、典型案例及司法观点
1 . 仲裁约定不能排除法院管辖
在（2016）沪01民辖终140号上诉人上海鼎盛股权投资合伙企业、上海鼎汇通股权投资管理有限公司与被上诉人湖州共恒实业有限公司（以下简称共恒公司）其他合伙企业纠纷一案中，上海市第一中级人民法院认为，“被上诉人起诉撤销由上诉人作出的除名决定，按照《合伙企业法》第四十九条第三款规定，被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉”，裁定驳回上诉，即法院对本案有管辖权。
该案中法院并未引述合伙企业章程中的具体条款内容，本文自另案（2018）沪01民特52号案件中检索到该合伙企业章程关于除名决议的约定：“普通合伙人应书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙”；“因本协议引起的及与本协议有关的一切争议……如相关各方不能协商解决，则应将争议提交上海仲裁委员会，按该会当时有效的仲裁规则在上海仲裁解决”。
显然，虽然合伙企业章程中有关于争议解决选择仲裁的约定，但上海市第一中级人民法院并未认可该约定，而是直接认为合伙人有权向法院起诉。只是法院并未对仲裁约定的效力进行具体分析，无从得知该结论的理由。
2 . 仲裁约定排除法院管辖
在（2018）沪01民终9089号上诉人倪伟青与被上诉人上海兰韶企业发展合伙企业（有限合伙）、上海芳兰投资有限公司（执行事务合伙人）合伙企业纠纷一案中，上海市第一中级人民法院认为，“上海兰韶企业发展合伙企业（有限合伙）合伙协议第14.1条已经约定：'因本协议引起的及与本协议有关的一切争议，首先应由相关各方之间通过友好协商，如相关各方不能协商解决，则应提交上海仲裁委员会按届时有效的仲裁规则在上海裁决……’，该仲裁约定合法有效。且与本案诉讼请求内容相反的反仲裁请求已由上海仲裁委员会在（2017）沪仲案字第2323号案件中受理。综上，本案争议应由上海仲裁委员会仲裁，故原审法院裁定驳回起诉，并无不妥”，裁定驳回上诉，即法院对该案没有管辖权。
细究该案判决，一审法院认为《合伙企业法》第49条第3款赋予了被除名人对除名决议提起诉讼的权利，但并未排除仲裁机构对涉及除名决议争议进行裁决的权力。而二审法院并未对该款进行分析，直接得出了“合伙协议中的仲裁约定合法有效，且与本案诉讼请求内容相反的反仲裁请求已由上海仲裁委员会受理，因此裁定法院对案件没有管辖权”的结论。
在（2019）藏01民终375号上诉人世茂澳亚基金管理有限公司与被上诉人西藏世亚创业投资合伙企业、世茂环禹（上海）实业合伙企业合伙企业纠纷一案中，拉萨市中级人民法院认为，上诉人与第一被上诉人签订的《世茂环禹（上海）实业合伙企业（有限合伙）有限合伙协议》明确约定：“由本协议引起的或与之有关的任何争议，无法通过友好协商解决，该争议应被提交至上海国际经济贸易仲裁委员会，仲裁结果对各方均有约束力”，根据《仲裁法》第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外”之规定，双方当事人对争议发生的解决办法进行了明确约定，被上诉人已将争议提交至上海国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁，上海国际经济贸易仲裁委员会于2019年2月12日受理了被上诉人的申请，因此法院对本案没有管辖权，裁定驳回起诉。
该案中，法院分析路径也是较为简单的，认为合伙协议约定的争议解决办法，不违反《仲裁法》第26条的规定，因此法院对案件没有主管权。
3 . 问题的提出
二、《合伙企业法》相关条款的释义
1 . 文义解释
从条文结构来看，《合伙企业法》第49条第1款规定了除名退伙的实质要件，第2款规定了除名退伙的程序要求，第3款规定了除名退伙的救济措施。该条第3款规定“被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉”，被除名人救济措施为“可以”“向人民法院起诉”。汉语字典中，“可以”有四种释义：表示“可能或能够”；表示“许可”；表示“不坏，还好”；表示“很，厉害”。因此，本文认为法条中的“可以”宜理解为“许可”，被除名人对除名决议不服的，享有“向人民法院起诉”的权利。
2 . 立法解释
全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会在《中华人民共和国合伙企业法释义》中，就《合伙企业法》第49条解释为：在合伙企业中，所有的合伙人都是平等的，在退伙这一问题上也是如此。某一合伙人有权利选择不与其他合伙人合作，而进行自愿退伙；其他合伙人当然也有权利选择不与某一合伙人合作，而进行除名退伙。但是，除名退伙毕竟是多数合伙人强制剥夺个别合伙人的合伙人资格的行为，应当慎重，否则就有可能产生多数合伙人联合起来排挤少数合伙人的情况，损害少数合伙人的利益。因此，本条第一款对除名退伙的事由进行了规范，只有在出现法定事由时，其他合伙人才能以除名退伙的方式让某一合伙人退出合伙企业；同时，本条第一款明确规定，作出将某一合伙人除名的决议，必须经其他合伙人一致同意。
本条第2款对除名退伙的程序进行了规定。除名退伙，实际上是某一合伙人的合伙人资格被其他合伙人强制剥夺的过程。在这一过程中，对被除名人的权利也要给予适当保护。因此，本条第2款规定，对合伙人的除名决议应当以书面的形式通知被除名人。同时明确，被除名人接到除名通知之日起，除名生效。
除名退伙，对被除名人的利益影响重大。同时，除名决议是由其他合伙人作出的，被除名人在此过程中处于被动的状态。为防止其他合伙人利用除名退伙的形式排挤某一合伙人，损害合伙人的合法权益，法律应当给被除名合伙人提供一定的救济途径。因此，本条第三款规定，被除名人对除名决议有异议的，可以向人民法院起诉；如果法院判决被除名人胜诉，则除名决议无效，被除名人自判决生效之日起恢复合伙人资格，并可以请求其他合伙人赔偿其因被除名退伙而受到的损失。被除名人的异议权应在法定时间内行使，以避免影响合伙企业的稳定和正常运行。依据本条第三款的规定，这一时间是被除名人接到除名通知之日起30日；超过这一期限，被除名人不能再以对除名决议有异议而向法院起诉。［1］
三、股东除名决议的仲裁约定效力分析
本文认为，合伙协议中约定争议解决的方式为仲裁的，理应一体适用于除名决议的情形。理由如下：
1 . 体系解释
王利明教授在其著作《民法总则研究》中指出，“授权性规范是指授权当事人可以从事某种行为的规范。法律文本中一般采取'可以’等表述，通常即是表达这种含义。授权性规范也是任意性规范的一种典型形态，其实际上是通过给予当事人自由约定的空间，来鼓励当事人意思自治，实现其自身权益的最大化。”［2］从第49条第3款用词看，其符合授权性规范的特点，应当理解为赋予当事人自由约定的权利。
对法律规范的理解，应当实现规则体系自身的逻辑自洽，也即解释的结果不会导致法律规范自身、法律规范之间作为整体解释时出现自相矛盾之处。《合伙企业法》第103条对合伙协议的争议解决方法作了规定：“合伙人履行合伙协议发生争议的，合伙人可以通过协商或者调解解决。不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的，可以按照合伙协议约定的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，向仲裁机构申请仲裁。合伙协议中未订立仲裁条款，事后又没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。”该条款明确，合伙协议纠纷属于可仲裁事项，而无论从原因还是结果上看，除名决议纠纷显然系“履行合伙协议发生争议”。
在第103条未明确排除除名决议可约定仲裁的情况下，从体系解释的角度，“向人民法院起诉”应解释为被除名人的权利，经事先约定可排除其适用。否则，就会造成《合伙企业法》自身条文适用上的矛盾。
再从《合伙企业法》与《仲裁法》的衔接上看，根据《仲裁法》，除名决议纠纷选择仲裁完全合法。《仲裁法》第2条、第3条分别以概括和列举排除的方式界定了仲裁的适用范围。《仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第3条规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”
从《仲裁法》确定的仲裁适用范围看，不能仲裁的主要是非平等主体之间和涉及特定身份关系的纠纷。除名决议虽然涉及剥夺特定主体的合伙人身份，但本质上此种身份关系来源于合伙人的出资，并非《仲裁法》排除的特定身份关系的纠纷，因此，合伙协议中争议解决方式约定为仲裁的，除名决议纠纷应当适用。
2 . 目的解释
《合伙企业法》第1条规定：“为了规范合伙企业的行为，保护合伙企业及其合伙人、债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。”从该条文可以得出明确结论，我国《合伙企业法》上的合伙指的就是商事合伙。通说认为，商法作为规制商人和商行为的法律，属于民法的特别法，更应当体现民法尊重意思自治的特点。
除名退伙实质上是其他合伙人因为某一合伙人的某种行为而剥夺其合伙人资格，虽然《合伙企业法》给予被除名人以救济措施，但究其目的绝不是要剥夺合伙企业、合伙人内部的自治。合伙企业相对于其他企业组织形态而言，“人合性”的色彩更为浓重，如果合伙人在订立合伙协议时，已经充分考虑了自身权利并自主选择某种争议解决方式。法律尊重和肯定这种选择的效力，既符合诚信，也契合合伙企业、其他合伙人的利益，有利于实现利益平衡。
有观点认为，将《合伙企业法》第49条第3款解释为法律强制赋予被除名人以诉权，可以为被除名人提供更为全面的保护，理由是诉讼程序实行两审终审并且有审判监督程序，相比仲裁而言更容易实现对裁判结果的救济。此观点并不足取：商事当事人对争议解决方式的熟稔程度非普通民事主体可比，其在明晰程序优劣的前提下依然选择了仲裁程序作为争议解决机制，自是因为信任仲裁程序的公平高效。此外，从制度层面，武断得出仲裁程序对当事人的保护不如诉讼程序周全，似乎也缺乏事实和理论依据。
3 . 类推解释
公司作为与合伙企业最相近似的组织形态，考察公司法中类似问题如何处理，可能有助于对问题的更好理解。《公司法》中并未直接规定股东除名制度，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第18条规定了公司法上的股东除名制度：
“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。
在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。”
从司法解释表述来看，对有限责任公司股东除名仅限于“未履行出资义务或者抽逃全部出资”，且并未限制公司章程对其他除名事项的约定。而从学理来看，无论是团体自律权说还是公司契约说，都强调股东、公司的自主权利以及尊重契约的义务，因此依据公司章程对股东进行除名符合法律规定。而除名权法定化说主要强调了股东除名需要有法定事由出现，司法审查并未限制股东之间就除名纠纷约定仲裁作为争议解决方式。
从股东除名纠纷的司法实践来看，法院对股东约定除名纠纷适用仲裁的效力审查也主要依据《仲裁法》，并不认为该等纠纷必须通过诉讼途径解决。
如（2015）徐民二（商）初字第1700号宫衡与张家港市景荣化学工业有限公司股东出资纠纷一案中，一审法院在民事裁定书中认为，“本案反诉原告所提之反诉主张实质即是双方出资纠纷……双方对该仲裁机构的约定明确具体，即该仲裁条款合法有效”。二审法院在（2016）沪01民终869号民事裁定书中进一步分析指出，“本案中上诉人诉请系要求被上诉人对上诉人承担包括增资部分的代出资义务，涉及三份协议的内容，符合约定仲裁条款的适用范围”，判令驳回上诉、维持原裁定。
4 . 仲裁条款是否适用于合伙人与合伙企业间的纠纷
除名退伙中有三方当事人：被除名人、其他合伙人、合伙企业。诉讼中有三类情况：其一，被除名人以其他合伙人为被告。其二，被除名人以合伙企业为被告。其三，被除名人以其他合伙人和合伙企业为被告。
由于合伙协议订立时，合伙企业尚未设立，合伙协议中一般不会约定合伙人与合伙企业之间的争议解决方式。有观点据此认为，合伙协议中的仲裁约定不能约束被除名人和合伙企业之间的纠纷，因此，上述第二种、第三种被除名人单独起诉合伙企业或者同时起诉合伙企业和其他合伙人的，即使合伙协议存在仲裁约定并且有效，也不能约束该两种情形。
本文不同意此种观点，理由是：第一，合伙协议系合伙人之间权利义务关系的“法律”，合伙人订立合伙协议的目的是为了经营合伙企业，合伙协议调整合伙人之间、合伙人与合伙企业之间的关系顺理成章。第二，合伙企业系所有合伙人集合而成的社团，合伙协议作为合伙人之间的共同意思表示，约束所有合伙人，自然也应当同时约束所有合伙人的集合。第三，合伙协议系在平等条件下磋商形成，适用合伙协议约束合伙人与合伙企业之间的权利义务关系符合自愿公平原则。
实践中，支持合伙协议可约束合伙人与合伙企业的观点系主流观点，相关案例见(2018)豫06民特1号、(2016)闽民终1039号、(2017)粤03民终8231号、(2018)沪01民终9089号、(2019)藏01民终375号。
持相反观点的案例仅检索到两件，一例为（2019）浙02民辖终199号案件，在该案中，法院认为：“涉案合伙协议系中财讯公司与宁波全程资产管理股份有限公司等合伙人签订，该合伙协议第19条约定的仲裁条款对各合伙人产生拘束力。而大宗投资中心系中财讯公司等合伙人合意成立的合伙企业，其并非涉案合伙协议的一方当事人，大宗投资中心也未提供证据证明其与中财讯公司另行达成仲裁条款或大宗投资中心受前述仲裁条款约束，故应认定大宗投资中心与中财讯公司没有仲裁协议”。
四、小结
合伙企业因其设立和运营的灵活性、税收优惠等日益成为除公司之外的重要企业形态，合伙企业的除名退伙也将随着经济社会发展日益活跃，如何提前设定好合伙企业除名退伙争议解决方式，有助于各方减少分歧，在纠纷发生时迅速化解。关于除名退伙是否可以选择仲裁作为争议解决方式，法律规定和司法实践并不完全明确，仍有待投资者、合伙企业、裁审机构的互动和司法实践。
为尽量减少争议，意图选择仲裁的当事人，可以考虑在合伙协议中作出如下两条约定：
一是在“入伙、退伙、除名及财产份额转让”一章就除名退伙作出特别约定：各方已明知《合伙企业法》中除名退伙的相关规定，放弃行使《合伙企业法》第四十九条赋予被除名合伙人的诉讼救济路径，自愿选择本合伙协议第x章第xx条约定的争议解决方式处理除名退伙纠纷；
［1］朱少平：《<中华人民共和国合伙企业法>释义及实用指南》，中国民主法制出版社2013年版，第160页。