经典文选| 林山田教授：刑法的犯罪判断
前言：今天本公众号刊发我国台湾地区刑法学教授林山田先生大作《刑法通论》中刑法的犯罪判断一章以飨读者，该书被台湾地区学界奉为刑法学“圣经”之作，自1983年首次出版以来，历经十余次再版，读者甚多。林山田教授有云：“是与非，正如白与黑，理应泾渭分明，可是人与人之间的是是非非，或是恩恩怨怨，却往往是错综复杂、纠缠不清，呈现是非难辨而白黑交杂会合的灰色地带。刑法的犯罪判断与定罪科刑，必须白黑分明、是非清楚，切不可含混不清、模棱两可、既是亦非。习法者必须融会贯通刑法理论，依据刑事实体法与刑事程序法的规定与精神，秉持法律人实践公平正义的信念与专业良知，才会做好断人是非、判断有罪或无罪的良心工作。”下面我们就跟随先生脚步，去领略刑法学大家的风采！
正文：
刑法的犯罪判断
一、刑法的犯罪判断概说
刑法的犯罪判断乃指兼就行为人的客观行为与主观心态，从事刑法的评价工作，以判断为是否系刑法所不处罚的行为，或系构成刑法的某一个或数个罪名，而应受刑法制裁的犯罪行为。犯罪判断包括前后依序相续的构成要件该当性判断、违法性判断与罪责判断。
刑法的学习，一方面，了解刑法的理论体系，以及实定法的规定内容与其理论基础；另方面，则属刑法理论与实定法的实践与应用，针对各形各色而变化多端的行为，从事刑法的犯罪判断，以判定该特定行为是否构成刑法上的犯罪；若是，则应属何罪。
二、犯罪判断理论
在构成要件理论中因采行构成要件概念的不同，造成在犯罪判断的理论上，主要有二阶理论与三阶理论的区分。今分述如下：
（一）二阶理论
就整体不法构成要件而论，构成要件该当性与违法性的目的与功能均在于认定行为的不法，只是构成要件该当性系对不法做正面的描述，而违法性则对不法做负面的描述，构成要件该当性与违法性两者在犯罪判断程序中，并非属于先后不同的两个评价层次，而应属同一个评价层次。易言之，在负面构成要件要素理论的观点下，不法构成要件与合法化事由两者彼此之间，并非一般禁止与独立的容许规范之间的关系，合法化事由只是对于禁止规范的限缩，每一个具备负面构成要件要素的行为，自始即非属禁止，故根本不该当整体不法构成要件，而非在认定行为系构成要件该当之后，始因为具有合法化事由，而欠缺违法性，致不构成犯罪。
由于负面构成要件要素理论的构成要件该当性与违法性，两者融合成为一个单一的评价层次，故使刑法的犯罪结构，成为整体不法构成要件该当性与罪责的二阶犯罪结构，而在犯罪判断程序上形成二阶理论。
（二）三阶理论
负面构成要件要素理论，虽在处理容许构成要件错误的问题上，简单明了，而具有刑法实用上的价值，因为该理论把合法化事由的要素当做负面的构成要件要素，故对于合法化事由的错误，即可当然适用构成要件错误，来加以处理。惟负面构成要件要素理论，却为通说所不采，因为构成要件该当性与违法性两者之间，并不是正负相抵的关系，而是原则与例外关系。例如刑法以杀人罪的不法构成要件在原则上禁止所有的故意杀人行为，但是因为出于正当防卫而杀人者，则例外地被许可。亦即所有的构成要件该当行为在原则上是违法的，但是有些构成要件该当行为却由于具备合法化事由，而例外的被合法化。此外，构成要件该当与违法，两者并非正好相反的两个要素，两者虽然同样属于不法的领域，但在内涵上却有其差异之处，即：构成要件不该当的行为系因不具有刑法重要性，而无应刑罚性。至于构成要件该当而具合法化事由的行为，则因行为虽然损害法律所要保护的法益，却例外地不具实质的不法，而欠缺应刑罚性。
构成要件不该当的行为，大多不具有社会危害性或法益侵害性，故不构成刑法规范禁止不得为的行为，或不是刑法规范诫命应为的行为；相对地，虽然构成要件该当，但是因为具有合法化事由而阻却违法性的行为，大多仍具有法益或利益的损害性，只是从整体法律规范的价值体系来加以检验，是具有值得肯定的价值，故例外地予以合法化。二阶理论将这两种不同实质意义的事实或现象，搅和在一起，强将两者在刑法评价上列为同一评价层次，显属不当的处理。
犯罪判断上以不法与罪责的二阶理论，并非必然来自负面构成要件要素理论，虽然学说上大多认同由构成要件该当性与违法性，可以结合组成不法的上位概念，但是在犯罪判断的评价过程，仍宜将两者分开成为两个不同的评价层次，因为构成要件该当性系依法律明定的个别不法构成要件而为评价，而不具合法化事由的违法性，则系依法律规范的整体价值观而为评价。因此，犯罪判断程序仍以采行三阶理论为宜，环顾当前的刑法学说与实务的操作，三阶理论仍居于主流地位。
此外，二阶理论与三阶理论并无实质上说的不同，前者只是把在三阶理论中的违法性判断，提前到构成要件层次而已，犯罪判断中该检讨的问题，例如正当防卫的现在违法侵害。防卫的必要性等，一样也都无法省略，故也无所谓的思考简便性可言。至于容许构成要件错误问题，也未必一定要采取二阶理论的视为构成要件错误的见解不可。
总之，三阶理论认为构成犯罪的本质要素中的不法，其基础乃在于法定不法构成要件的实现，行为人的行止与不法构成要件的不法描述完全合致者，即属构成要件该当，而构成要件该当的行止，并不比然均具违法性，因为这些构成要件该当的行止中，有的可能由于符合阻却违法事由，而例外地合法化。易言之，刑法对于具体行为的非价判断并非只决定于确认构成要件该当，而是进一步经确认具有违法性之后，始进入罪责判断，亦即行为人的行为系经由两个评价层次，始认定具有不法。
三、犯罪判断程序
人类行止经行为概念的判断，而认定为刑法概念上的行为之后，即进入刑法的犯罪判断。
依据犯罪理论的通说见解，认为犯罪乃指具有构成要件该当性、违法性与罪责，而应科处刑罚的刑事不法行为，复据犯罪判断理论通说三阶理论的主张，刑法的犯罪判断在判断程序上，首先应进行构成要件该当性判断，审酌行为人的行为是否具有构成要件该当性。其次，在判断行为具有构成要件该当性之后，即应进行违法性判断，审查行为人的构成要件该当行为是否具有违法性。最后，经判定构成要件该当行为具有违法性之后，始进行罪责判断，以认定行为人是否具有罪责。
具有违法性的构成要件该当行为的行为人，经判定具有罪责之后，则行为人的行为，即构成其行为该当的刑法条款（即不法构成要件）之罪，行为人应担负其行为该当的条款，所明定的刑事责任。
总之，无论是故意的作为犯，或是过失的作为犯，抑或是故意或过失的不作为犯，均应依据构成要件该当性→违法性→罪责等三个评价层次，从事刑法的犯罪判断。
兹将上述刑法的犯罪判断程序，列表如下：
