深度好文：违约方解除权的可能性

作者：刘凯湘

来源：《清华法学》2020年第3期

节选自作者论文《民法典合同解除制度评析与完善建议》

《民法典》起草时二审稿本来在合同分编第３５３条（现在《民法典》的第５６３条）有一个第３款，即：“合同不能履行致使不能实现合同目的，有解除权的当事人不行使解除权，构成滥用权利对对方显失公平的，人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同，但是不影响违约责任的承担。”绝大部分学者都认为规定例外情况下的违约方解除权是非常好的尝试，也体现了立法者的高瞻远瞩，但在２０２０年１月中旬的最后一次讨论会上又将其删去。然而，在今年两会期间，５月２２日《民法典草案送审稿》中又恢复规定了该制度，并且做了重大修改，也即《民法典》第５８０条第２款。

质疑违约方解除权的主要观点及理由可能包括：①效率违约理论不适合于我国的情况，且其本身也有弊端，以效率违约理论作为违约方享有合同解除权的依据不妥当。笔者认为，赋予违约方合同解除权确有效率层面的考量，但支持违约方解除权所持最为重要的依据并非在于此，而在于实践中客观存在的合同僵局很难通过其他途径妥善解决，需要基于诚实信用、公平原则而给予当事人合理打破合同僵局的路径选择。况且，正如有学者指出的，“效率违约理论传入我国后，并没有引起非常大的反响”，并没有成为我国合同法的重要学说，也不需要借助该理论来作为违约方合同解除权的理论依据。②赋予违约方合同解除权有可能会引发道德风险。在一般的道德观念中，违约方已然被判定为道德的负面形象，如果再赋予其解除合同的权利，势必会使违约方从解约中获利，甚至诱使其追求故意违约，显然不利于诚实守信的交易秩序的建立。这种论述在逻辑与价值层面似乎是很难被质疑的，确实有其道理，但是，实践中在合同陷入僵局的特殊情形下，守约方也可能利用自己处于道德的制高点，转而谋算不义之利，使对方处于非常艰难的境地。特别是当对方并非恶意毁约，而是由于考虑不周、经营不善、安排不当等过失导致的违约的情形，其本来已经陷入不利的经营或生活的困境，尽管过失不能成为其免除违约责任的理由，但对方出于不公平、不诚信的考虑而不行使解除权，使得套在违约方头上的“法锁”不得挣脱，此时如果不赋予违约方解除合同的权利，事实上已经造成了新的对守约方的不良引诱，双方权利义务关系的新的失衡状态，法律的实施效果可能会适得其反。

笔者认为，最高法院《九民纪要》所提纲挈领指出的违约方解除权制度的意义是非常精辟的，即违约方不享有单方解除合同的权利，但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持。《九民纪要》第４８条所规定的违约方解除权条件也是相当简明清晰的，即：①违约方不存在恶意违约的情形；②继续履行合同明显对违约方不公平；③守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。至于守约方不行使解除权是否构成权利滥用，是否需要守约方达到滥用权利的程度违约方才能行使解除权，则值得商榷。

当然，违约方解除权与通常的解除权的性质与要件应当有所不同，应当适用更为严格的条件，且程序上必须通过公力救济的方式，即只能通过向法院或者仲裁机构提起诉讼或仲裁的方式行使，使其成为一种具有诉权性质的形成权，换言之，违约方的解除权只能走司法解除的路径。将违约方解除权设计为司法解除的依据与意义在于：一方面，提起诉讼或者仲裁需要时间、金钱等相应的成本，且面临败诉的风险，违约方若欲通过此种途径解除合同，必然会慎重行事，这样可以起到过滤的作用，使那些并非真正陷入合同僵局的合同的违约方不会轻意提起解除合同的诉讼。另一方面，法院在处理此类案件时也必然会相当谨慎，因为毕竟是已经陷入违约的一方主动发起的进攻，某种意义上原告已经“输在起跑线上”，这样会促使法院综合考虑各种因素包括合同继续履行的可能性、继续履行在经济上的合理性、违约方的过错程度、若不解除合同可能会对双方尤其是违约方的实质性不利影响等，进而作出判决。如此，也完全可以解除担心赋予违约方以解除权会导致道德风险、效率违约等不良后果的学者与法官的担心。

情势变更原则可能在相当程度与范围能够解决上述合同僵局，但是一则情势变更原则的适用通常是发生不可归责于双方当事人的客观情形剧变，当事人任何一方主观上均不具有可归责性，而违约方解除权恰恰是基于一方的过错（尽管通常是过失甚至轻过失的过错形态），二则情势变更的首选解决方案是再行磋商，继续磋商是解除合同的前置程序，违约方解除权不以此为前提。故情势变更原则与违约方解除权会存在交叉重合的地方，但显然并不能完全取代违约方解除权的功能。至于将违约方解除权视为“吞噬合同拘束力的魔鬼”，则过分夸大了违约方解除权可能带来的负面效果。

立法与适用解释上可以将违约方解除权的构成要件设计为五个方面：其一，一方已经构成违约；其二，合同已经确定地陷入履行不能，或履行艰难，或根据合同性质或标的物性质不适于强制履行，或强制履行在经济上明显不合理；其三，守约方享有约定的或者法定的解除权；其四，守约方不行使解除权，甚至在违约方就是否行使解除权进行催告后仍然不行使；其五，守约方不解除合同有违诚实信用原则，且对违约方明显不公平。

现在《民法典》在很大程度上采纳了违约方解除权的方案，并且进行了改进，赋予了双方都有请求法院或者仲裁机构确认终止合同的权利，值得赞许！对履行不能的合同纠纷的解决，其目的是让法官公平地重新分配双方的权利义务并从合同的束缚中解脱出来，故而赋予违约方的合同解除权有利于解决强制履行不能的合同僵局。

是否有必要要求违约方的违约状态为非故意状态，是另一个争议的问题。笔者认为，合同僵局的本质特征是：一方面，一方已经陷入违约，守约方已经享有约定的或者法定的解除权，却不行使，另一方面，合同实际上已经无法履行，即履行不能，或者即使能够履行却不适于强制履行，或者强制履行不符合经济合理原则，或者对违约方明显不公平。所以，主观过错状态应当不是核心的考量因素。当然原则上，违约方解除权应当是基于违约方非故意的场合，如崔建远教授所指出的：“尤其在违约方的初衷是故意不履行合同以达废除有效合同的不法目的场合，更应剥夺其解除权，使其搬起石头砸自己的脚”但是，也不能完全排除即使违约方的违约当初是出于故意，但后来仍然可能符合违约方解除权行使条件的情形，仍然构成合同僵局。例如，在一起为其１０年的物业租赁合同中，合同约定的租金是每月每平方米１２元，每年递增５％，承租人后来觉得租金定的太高，递增比例也太高，遂致函出租人希望酌减租金，被出租人拒绝，在第二年开始为使出租人能够同意协商租金调整事宜，有意拖欠租金，连续四个月未交付租金，根据合同约定出租人已经可以解除合同，但出租人没有解除合同，第五个月开始承租人又断断续续交了一部分租金，到第三年，承租人不堪租金重负，营业艰难，但后面还有将近七年的合同期，承租人拟调整经营范围，不再从事零售业，遂发通知给出租人，请求协商解除合同，并愿意赔偿一小部分损失，但出租人不同意解除合同，要求承租人继续按合同履行，如此双方僵持了近两年，第五年一月份承租人主动“出击”，向仲裁机构提起仲裁，请求确认系争合同已经终止，裁决解除合同，符合原《合同法》第１１０条（现在《民法典》第５８０条）规定不能强制履行的情形，此案中，仲裁庭有理由支持申请人解除合同的请求，当然其所应当承担的违约责任由于被申请人未提出仲裁反请求而仲裁庭无权作出认定与裁决，但若此案是在法院诉讼，则法院可以在判决解除合同的同时判决原告的违约责任或者其他合同解除的后果。