清华大学法学院 张卫平 任重：如何打通民法与民事诉讼法的任督二脉？
民事程序法研究 I 来源
导读
2020年10月17日，东海卓越论坛“民法与民事诉讼法的对话”上午环节为：中国法学会民法学研究会会长王利明教授和中国法学会民事诉讼法学研究会会长张卫平教授之间展开的高峰对话以及多位专家的与谈环节。本文聚合张卫平教授在高峰对话环节的发言及任重副教授在与谈环节的发言。
中国法学会民事诉讼法学研究会会长、清华大学教授张卫平：就我刚才听到的利明教授（编者注：王利明教授，下同）提出的五个问题，我认为每个问题都可以形成一篇非常有价值的论文。作为对话，我当然不是回答利明教授的问题，我个人也很难全面地回答，他是向我们民事诉讼法学界提出的问题。
作为与利明教授的对话，我主要讲三个问题，其中一个问题是回应关于人格权禁令制度的诉讼法应对。首先讲这个问题。
人格权禁令是民法典中一个亮点，规定在人格权编中，2019年财经法学中利明会长专门发文阐述过这个问题，在这篇文章中他非常明确的指出，人格权禁令是一个实体法上的制度，不是诉讼法中的行为保全。作为以往对行为保全的认识，在这一点上可能存在一定的偏差，认为它是一种保全性的措施。但从利明教授和民法学者的阐述来看并不是保全性的，它不是一种程序保全性的，也就是说不是为了避免等待最终判决所采取的一种即时的行为措施和手段。
既然不是，就要回答作为实体上的一种人格权禁令，应该在程序上怎么保障它的正当性。这和任何实体上责任、制裁是一样的，需要有程序加以保障。民法典中的规定非常明确，可以向法院请求，那法院以什么样的程序来审理、判断这个请求是否正当，是否符合实体上规定的要件。这就涉及到用什么程序的问题。
如果通过一般诉讼程序，那就可能会影响到人格权禁令的实施效果，人格权禁令是要求特别有效率，就是及时性和效率性，现在的诉讼程序可能难以保障。可不可以通过非诉程序呢？
这就涉及到另外一个问题，在人格权禁令的情形实体上是有利益对抗的双方当事人存在的，在这种情况下，我们采取非诉程序显然是不妥当的，因为非诉程序原则上是没有对立当事人参加的审理程序和审查程序。所以在程序法上就需要适应、对接人格权本身的特性，建立一种特殊的诉讼程序，而这种诉讼程序中，公开、直接、言词等诉讼原则并非完全适用。
所以我在文章（载《中外法学》）中，提出可不可以采取折中的方式，来有效的解决这个问题。至于程序应该怎么设计，我想民事诉讼法学者和民法学者应该共同来具体探讨，我在文章中主要是把问题提出来。
第二个问题，关于实体请求权基础理论对民事诉讼法结构的影响。
从我的角度来看，实体请求权就是为了实现维护和保障民法典中的实体权利。作为民事实体法与民事诉讼法的衔接，请求权是一座桥梁，没有实体请求权者就无法使权利义务的争议进入到司法程序、进入到仲裁或者其他程序加以解决。而且，作为请求权是给付之诉最根本、最基础的，而给付之诉又可以认为是民事诉讼三大诉讼类型中最主要的、最典型的一种诉讼，我们称之为诉讼程序之王。给付之诉显然跟请求权是密切联系的。
首先给付之诉，要先形成之诉和确认诉讼，而确认诉讼是典型的预防性诉讼。民事诉讼法学理论如果能与请求权基础理论体系全面整合，真正把实体请求权以及请求权基础理论引入到民事诉讼法中，我们的民事诉讼法制度、理论和实践都会有一个相当大的发展。请求权从以下几个方面可以说建构了民事诉讼法制度，即管辖、诉讼标的、审判范围、举证责任、收集证据的范围、收集证据的目的、证明责任、执行等七个方面。
我们在实践中之所以存在着对重复诉讼、诉的变更、诉的成立、诉的合并等等问题的认识偏差，究其原因，是在民事诉讼法学领域中没有真正理解和认识实体请求权，没有理解实体请求权要件以及对应的要件事实本身。如果能清楚、科学、合理地运用请求权基础理论，厘清每一个请求权相对应的要件，其实证明责任的问题很容易就可以解决。而我们往往认为证明责任问题是非常麻烦，这与我们没有完全理解请求权本身是有关系的。
现在竟然还有人提出来在借贷返还诉讼中，本金返还请求和利息返还请求，这是一个请求权还是两个请求权，由此而构成是一个诉讼标的还是两个诉讼标的，依然在实践中是很不清楚。
实际上在请求权中，应该说是实体法理论上阐述得很清楚。由谁向谁主张，界定了民事诉讼的主体；他请求的理由是什么，界定了民事诉讼的客体，就是请求权本身，不仅搭建一个通往程序的桥梁和通道，同时也建构了民事诉讼制度，具有非常重要的意义。
这些年来，我重新学习民法的这些理论，民法的制度规定对我很有启发。各位民法学者的著作，对我们这批民事诉讼法学者来讲有一个重新的认识、重新学习。我们当时所学的民法理论应该说是比较陈旧，而且阐述是不准的。我关于这个问题的文章明年估计能发出来，基本架构已经有了。
第三，这是民法学者提出的一个问题，作为民法的规范结构对民事诉讼法的影响。
这个问题很有意义，也是理论和实践中需要探讨的问题。我个人对规范结构的理解，应当是法律行为的要件以及法律行为产生的法律效果。民法理论从罗马法发展成一个非常精致的逻辑严密、非常有体系的民法学，民事诉讼法学的理论对民事诉讼行为的阐释乃至对裁判行为的阐释，是按照民法的理论来塑造自己的，至少在开始是如此。因此，民法中的规范结构对民事诉讼法的规范结构有非常重要的影响。
譬如说民事诉讼行为，诉讼行为能力和诉讼权利能力，完全按照民法学的思维逻辑和方式来加以阐释的，还有许多关于民事诉讼行为无效等也是按照民法学的理论来加以建构的。
同时我认为，民事诉讼法毕竟是在一种程序中的法律规范，和民法中静态的法律规范是有所不同的。民法中就是当事人双方，而在诉讼中有一个中间裁判者，使得民事诉讼法有公法的因素，有公权力在其中。因此我们就需要探讨民事诉讼中，当事人的契约行为是否都可以撤销。因为按照民法的理论，法律行为存在无效、可撤销，或者是效力待定。民事诉讼法同样如此吗？这就需要讨论。比如说和解协议的效力问题，应该是有定论的。
还有一些是否完全要比照民法当中的规范结构，包括法律行为、成立要件与法律效果这种模式，成立要件、生效要件上是否有所不同？毕竟诉讼中涉及到公权力机构，涉及到中立的裁判机关。例如，当事人之间诉讼契约是否存在可撤销就是问题。这些问题希望民事诉讼法的学者能进一步予以探讨。
一方面，我们需要有与民事实体法同样的精神。到现在我依然认为，民事诉讼法没有完全体现民法中的精神和原则，民事诉讼法的发展没有和民法的发展完全同步。我非常敬佩民法学者，以利明会长为首的一大批民法学者，把民法助推成为强势学科，而我们要承认民事诉讼法现在依然是弱势、小势和劣势，我们如何能搭上民法大势的班车，至少搭一个便车，让我们也能发展壮大起来。民事诉讼法的学者要向民法学者学习，他们是怎么把民法做大做强的，做成了从现在开始可能今后十年都是民法典的天下。曾经我记得有人说过，民法帝国主义的问题，现在看来真有一点帝国的架势。
的的确确，我们应当了解民法的实质、实体法的要求。我们民事诉讼法也可以反过来助推民法的发展，因为离开了民事诉讼程序，再好的民法规定，再好的民法典也可能就是一张画，我们怎么样让它具有生命，需要民事诉讼法学者和民法学者共同努力，共同探讨，就像奉化江和余姚江一样，共同奔流到大海。谢谢。
清华大学任重副教授：非常感谢，主办方和承办方把我放在上午来汇报，我想主要的考虑是想让我从学术后进的角度向前辈老师们汇报一下作为年轻人对这个问题的思考和分析。
我在学习法学和研究之初就希望围绕张老师、王老师的倡导，尝试做民法和民事诉讼法衔接研究，平时讨论中确实有很多问题，我也想借此良机向各位老师做进一步的汇报。
我认为，民事诉讼法和民法的衔接存在两个基本的向度，第一是把民法典中很多民事实体法规范切实落实在民事诉讼中，第二个向度是能通过民事实体法在诉讼中的落实进一步反馈了解哪些法律规范可能在目前民事诉讼法司法实践中存在适用问题，其实这两个向度看起来比较简单，特别是民法典已经正式颁布即将实施的背景下，实际上目前存在相当大的困难，例如民法典第178条规定连带责任，连带责任明确规定了权利人有选择权，可是自己通过阅读最高人民法院对民法典相关条文理解与适用发现，最高法院依旧认为尽管民法典规定了可以选择，但是还要作为必要共同诉讼来处理，原因是能实现纠纷一次性解决和案件事实的进一步查明。
这就提示我们，虽然民法典规定的非常清晰，如果没有办法从总体上厘清民事诉讼目的，依旧在很多制度中存在很大局限性。其实在以前，民事诉讼目的这个问题一直存在多种学说之争，其中民事司法实践比较推崇的是纠纷的一次性解决。其实纠纷一次性解决，它并没有真正贯彻民法典的基本价值，而目前在民事诉讼目的方面要进一步贯彻民法典价值和理念，应该更加偏向于实体权利保障说。
我从实体权利保障说出发分三个具体的方面来进一步汇报我的思考。
第一，请求权规范和诉讼标的的对接。请求权规范在民法典中是非常重要的概念，然而看民法典具体条文的时候还是存在相当大的困难或者是进一步努力的空间。民法典中除了有裁判规范，还存在授权、倡导，例如民法典1040条婚姻家庭受国家保护，这个条文很难被诉讼司法裁判所适用。即使到裁判规范部分，在民法典依旧存在权利、义务和责任三位一体的构造方式，具体条文通常会表述为当侵害权利人权利的时候，权利人可以请求人民法院要求对方承担什么责任。
究竟在民法典中是以责任为导向，还是以义务为导向，还是以请求权为导向，这是我们在讨论民事实体法的时候遇到的最大的困惑。如果说民法中裁判规范部分依旧不能说以请求权基础作为中心的话，民法和民事诉讼法对接有很大障碍。
除此之外，即便在请求权基础部分还是有很多进一步延伸讨论的空间，例如在民法权利中的裁判规范分为请求权、形成权、支配权、抗辩权，每一类权利未必能完全和给付之诉对接，而是分为三大诉讼类型。再进一步，是否请求权就一定能在民事诉讼法中被实现呢，这也还有比较大的问题，我举两个具体的例证。
第一，第1186条，受害人和行为人对损害的发生都没有过错，依照法律规定由双方分担损失。受害人能否向法院起诉要求法院判决第1186条公平分担责任呢？这可能使民事诉讼法和民法衔接在规范上产生很大问题。
第1188条说，无民事行为能力和限制民事行为能力人造成他人损害的由他的监护人承担责任。第二款说，有财产的无民事行为能力人造成他人损害，从本人财产中支付赔偿费用。第二款能不能作为民法中的请求权基础呢？我查看了民法老师对这个问题的讨论，通常认为无民事行为能力人、限制民事行为能力人是没有责任能力的。那么，没有责任能力是否意味着受害人对他依然享受给付请求权，如果没有给付请求权，受害人可以对他提起哪一类诉讼？法官如何适用第1188条，这是一个很大问题。
第二个衔接点，民法规范的静态和民事诉讼法的动态之间的关系。在这个方面其实民法典制定者已经开始做一定的努力，例如第997条说民事主体有证据证明，他希望在民法典中出现更多关于诉讼的指引，但是这里面的证据证明对应我们的证明标准是什么，是严格的证明标准，还是高度的盖然性、还是优势盖然性，其实还是可能会在今后适用中存在比较大问题。
另外，违约金调整释明的问题上，也类似夫妻共同债务，很有可能不是一个实体规范问题，是一个事实问题，违约金调整部分也是同样，在具体案件中究竟要求被告的事实证据提到什么程度，我们才认为被告本身已经有了主张抗辩权的意愿。如果民法一般性规定，法院要释明或者是不要释明，很有可能导致夫妻债务中同样的问题，从婚姻法解释二第24条，再到夫妻债务解释再到现在民法典的第1064条不断反复，造成司法非常大的困扰。
第三，民事诉讼法和民法的关系实质是公法和私法的关系。民事诉讼法虽然看起来有双方当事人，但最核心的是居中裁判的法官，代表国家公权力来行使审判权。从这一点来说，公民财产受到民法典的规定和保护，而民事诉讼法和民法具体表现出国家公权力可以在多大程度上介入平等主体之间的财产关系和人身关系。最突出是民法典第229条的理解和适用，什么样的生效裁决书能直接变动当事人之间实体权利、义务关系，这个条文之前规定在物权法的第28条。司法调研的时候，法官有比较大争议，胜诉给付判决能不能直接变动物权？对所有权确认判决能不能直接变动物权？究竟哪一些生效的法律文书能直接对当事人之间的物权关系、债务关系和其他关系产生直接的，不经过法律行为能够变动的法律后果呢？这也是我自己非常困惑，希望向前辈老师们请教。
诉讼是心智的博弈