云联惠案辩护研究专辑丨如何为“云联惠”案的主要涉案人员进行有效辩护？
143 善林周伯云被逮捕，其超级放贷人模式或涉非法集资
144 从事大宗商品现货交易可能触犯哪些罪名
145 从事大宗商品现货交易可能触犯哪些罪名为什么在“吃鸡”类游戏外挂案件中需要专业的辩护律师尽早介入
146 走私犯罪嫌疑人在“黄金37天”内如何促成不予逮捕、取保候审
147 毒品犯罪辩护律师谈：销售精神药品会涉嫌走私、贩卖毒品罪吗？
148 如何为在赌博网站中担任“银商”从事游戏筹码与人民币兑业务涉嫌开设赌场罪的行为人提供有效辩护
149 利用计算机漏洞植入木马/病毒抓捕“肉鸡”获利涉嫌非法控制计算机信息系统罪行为的辩护策略
近日，“云联惠”被警方以涉嫌组织、领导传销活动罪查处，网上一片叫好。但刑事辩护律师的职业习惯使笔者的第一反应是：“云联惠”及主要涉案人员还有得救吗？组织、领导传销活动罪的指控能成立吗？有没有涉及其他罪名（轻罪与重罪）的风险？该怎样为“云联惠”以及涉案人员进行有效辩护？
对于上述几个问题，笔者认为，刑事辩护就是事实、证据与法律（含法律程序）的辩护，辩护律师的作用在于通过在案证据证明的事实，结合法律的规定发现有利于当事人无罪、罪轻的理据，并通过专业的辩护表现出来。因此，任何脱离案件证据谈辩护都是毫无意义的。控方入罪也必须依据证据，刑事案件的入罪要具有确实、充分的证明标准，这也使辩方具有两种辩护思维：一即事实清楚、证据充分的无罪、罪轻辩护；二是事实不清、证据不足的无罪辩护（司法实务中，该种情况亦有可能被司法机关折中处理，作出罪轻或轻罪处理）。
侦查机关现初步认定“云联惠”成立组织、领导传销活动罪，但实际侦查过程中，所取得的证据表现如何，是最终决定“云联惠”及涉案人员罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的关键。
一、“云联惠”被控组织、领导传销活动罪的无罪辩护思路
笔者参与办理了多起商业运营模式涉嫌犯罪的案件，其辩护的难点在于，商业运营模式本身的客观存在是当事人以及辩护律师无法否认的事实，而依据案件事实、证据论证“云联惠”的经营模式并不符合组织、领导传销活动罪的构成要件是本案无罪辩护的重要思路。
笔者认为，就现阶段媒体报道、警方透露的案件信息来看，想要论证“云联惠”不构成组织、领导传销活动罪，“团队计酬”应是无罪辩护的核心。
传销活动可分为两大类：一类是原始型传销，即传销的是商品，以销售商品的数量为计酬或返利依据；第二类是诈骗型传销，是以发展人员数量作为计酬或返利依据。上述两类传销活动虽都涉嫌违法，但现行刑法只处罚第二类即诈骗型的传销活动。
根据现阶段媒体报道、警方透露的案件信息：“云联惠”依托公司“云联商城”，以“消费全返”等为幌子，采取拉人头、交纳会费、积分返利等方式引诱人员加入，骗取财物。”
上述报道中采用“拉人头、交纳会费”的表述，其目的是为了证明“云联惠”并不是以销售商品为目的，以销售业绩为计酬依据的“团队计酬”式的传销活动，而是以收取“入门费”、发展人员数量作为计酬或返利依据的传销犯罪。
媒体的报道通常是依据办案机关透露的部分案件信息，并具有一定的倾向性。但“云联惠”客观上的运营模式、计酬方式决定了其到底是一般违法性的活动，还是刑事犯罪性质的传销活动。
笔者留意到网易新闻在“网络传销团伙"云联惠"：多次受罚 站台学者系冒充”的报道中指出：2016年“云联惠”曾被认定“运营模式暂不符合传销的构成要件”。那么现阶段，办案机关又掌握了怎样的证据，又能否确实、充分地证明“云联惠”符合传销犯罪的构成要件呢？
比较有利的消息是，云联惠经营所依据的“云联商城”确系存在商品销售，且销售额巨大，消费者通过“云联商城”能够买到商品，且云联惠是通过相关的销售收益等对会员进行激励。如果上述事实能够查证，对于证明“云联惠”确系属于 “团队计酬”方式的营销，并不构成传销犯罪是极其有利的。
其次，组织、领导传销活动罪只处罚“组织者、领导者”，参与者不构成该罪。故对于涉案人员，论证其仅仅属于传销活动的“参与者”，亦是有效的无罪辩护方式。根据《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，组织内部参与传销活动的人员在30人以上且层级在3级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。论证涉案人员仅仅是“参与者”而不构成组织、领导传销活动罪，须根据在案证据反映出的行为人所涉及传销活动的人员数量以及层级关系进行辩护。须注意的是“人员在30人以上”“层级在3级以上”两项条件须同时具备，行为人才可能构成组织、领导传销活动罪。
目前警方发出要求涉案人员限期到案自首的公告，也不排除警方可能还存在指控涉案罪名证据不足的情形。
二、轻罪辩护思路--若定非法吸收公众存款罪，对于黄某等主要的涉案人员可能是有利的
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一） 未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
对于“云联惠”而言，其是否构成非法吸收公众存款罪的关键是其是否确系存在“保本付息”的承诺，而不仅仅是“消费返利”的承诺。
根据刑法规定，组织、领导传销活动罪“情节严重的，处5年以上有期徒刑”，故该罪最重可能判处15年有期徒刑；而非法吸收公众存款罪“数额巨大或有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑”，故该罪最重为10年有期徒刑。
对于黄某等主要的涉案人员来说，如果被控的罪名成立，其涉案的数额、情节必然达到“情节严重”“数额巨大或有其他严重情节”的标准，其必然会在该罪最重的量刑幅度内确定基础刑期。故若最终办案机关认定“云联惠”构成非法吸收公众存款罪，则其最高刑期明显低于组织、领导传销活动罪。
故若基于案件事实和证据，办案机关不认为“云联惠”的涉案行为构成两罪的想象竞合，在案证据又无法排除黄某等成立非法吸收公众存款罪的话，则非法吸收公众存款罪的量刑相对较轻，从当事人利益最大化的角度，亦非绝对不能取的辩护方向。
三、“云联惠”可能面临的其他罪名辩护思路
（一）非法经营罪
非法经营罪作为司法实务中的“口袋罪”，往往是司法机关的“兜底”罪名。即在认定其他罪名存在问题时（如不符合组织、领导传销活动罪、非法吸收公众存款罪等罪名的构成要件），办案机关不排除会选择以非法经营罪进行认定。
在《刑法修正案（七）》未将组织、领导传销活动罪单独规定罪名之前，组织、领导传销活动的行为一般都是按照非法经营罪定罪处罚。司法实务中，非法经营罪的入罪门槛较低，且《刑法》第225条将“其他严重扰乱市场秩序的经营行为”作为非法经营罪的兜底条款。因此，若办案机关以非法经营罪进行指控，只要涉案公司在经营资质、经营方式等方面存在瑕疵，都有可能会成为入罪的理由。
一方面，基于非法经营罪的量刑明显低于诈骗罪、集资诈骗罪等罪名，故对于诈骗罪、集资诈骗罪等罪名的指控案件，非法经营罪的存在对当事人来说可能是有利的，甚至可以作为轻罪辩护的方向。另一方面，对于组织、领导传销活动罪指控的案件，其量刑和非法经营罪基本一致，由于非法经营罪的入罪门槛低，导致的不利结果即在案证据不能证明“云联惠”以及涉案人员构成组织、领导传销活动罪，办案机关仍可能会以非法经营罪进行认定。
（二）集资诈骗罪
集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪在学理上同属于非法集资犯罪，对于前述非法吸收公众存款行为，若行为人主观上同时具有非法占有目的，则成立量刑更重的集资诈骗罪。集资诈骗罪与诈骗罪的最高刑期为无期徒刑，明显重于组织、领导传销活动罪。若办案机关通过侦查最终改变定性，认定“云联惠”以及涉案人员构成集资诈骗罪，无疑将极不利于当事人。
商业运营模式涉嫌诈骗犯罪的案件中，办案机关往往根据行为人“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为，推定其主观上的非法占有目的，且极易将涉案公司通过经营获利的目的等同于诈骗犯罪中的“非法占有目的”。
而“云联惠”是否构成集资诈骗罪，其核心是“云联惠”宣传的“消费返利”的性质以及是否存在“消费全返”的承诺
根据媒体报道，云联惠的经营模式为：商家加入云联惠每单交易要将16%成交额给云联惠,云联惠从商家上交的16%中给消费者返现,比例约为每天万分之五,按照这个比例计算,全部返还时间为五年。但实际上，云联惠宣传材料介绍,每天返还的额度是在总额的基础上减去已返还的金额,再乘以万分之五，每天返还的金额会越来越少，实际返还速度为每日0.03%至0.06%。消费者在五年的时间内只能拿到60%左右的返还。同时，云联惠返还采取积分形式，必须消费达到一定额度才会有返还，用户提现必须收取13%的手续费。因此此种模式很难做到真正的“消费全返”。
因此，若本案中“云联惠”在无法实现“消费全返”的现实情况下，以“消费全返”向不特定对象作出承诺，并吸收资金，存在被控为集资诈骗罪的风险。
若“云联惠”最终被控集资诈骗罪，则对该罪的辩护主要将围绕“云联惠”的经营模式本身来谈。一方面，通过在案证据证明其是否确系存在“消费全返”的承诺；另一方面，通过在案证据论证行为人主观上不具有非法占有目的。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”；（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
根据上述司法解释，若“云联惠”以及涉案人员确系不存在上述行为，仍可作为论证其主观上不具有非法占有目的，不构成集资诈骗罪的理据之一。
四、如何从刑事诉讼程序上去维护涉案人的合法权益
根据《刑事诉讼法》第三十六条、三十七条之规定：辩护律师可以会见在押的犯罪嫌疑人，在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助;代理申诉、控告;申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。具体而言，侦查阶段律师可以从以下方面去维护当事人的合法权益。
首先，在第一次会见当事人时，一定要告知其法律上的权利义务。笔者一般会直接告知当事人依法可以享受的诉讼权利、如何依法学会自我保护（这是很多律师容易忽略的重要问题）：告知他以后在面对办案机关的讯问时，与本案有关的，有如实回答的义务，回答一定要简单明了，直奔主题，避免言多必失；对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。告知他在《讯问笔录》上签字时，一定要仔细核对讯问笔录是否与自己所说的一致，完全一致才签字；不一致的地方（尤其对自己不利或有利的情节）有要求修改和补充的权利，否则可以拒绝签字（这一点很重要，是依法自我保护的重要手段。在司法实践中，不少嫌疑人、被告人只看一眼甚至不看笔录就签字了，最后在法庭上发现自己签字的笔录与自己当时所说的不一致，这不一致的地方刚好对自己不利，若没有客观性很强的物证、书证，很难推翻自己已签字的笔录）。告知他对办案机关用作证据的鉴定意见，有向其出示的义务，如不服鉴定意见的，有权申请重新鉴定或补充鉴定等权利。告知他如何识别、应对侦查机关的刑讯逼供、骗供、诱供、指供和其他让嫌疑人进入“陷阱”的非法手段。
其次，要详细向当事人询问案情（告诉当事人法律规定律师会见是禁止办案机关监听的，监听的证据是非法证据，是不能作为定案依据的，要当事人放心）。询问案情有两种，可用“知己知彼”来表述，一种是了解其向办案机关（侦查机关）陈述的案情（主要以《讯问笔录》的内容为准），这是“知彼”，具体询问办案机关对其讯问了几次，每次讯问的详细内容是什么？有没有出示过什么书证、物证或照片给他辨认，让他签字？警方有没有特别问到某些问题？询问这些内容主要是想了解警方目前可能掌握了哪些对他有利或不利的事实和证据，初步了解警方（控方）的证据是否确实、充分（律师还可以通过询问案发现场有无其他相关证据，有无在场人员，搜查笔录、辨认笔录有无见证人、有无本人签字，有没有扣押物品清单并在上面签字等）。询问完这些问题之后，律师马上就切入到另一种询问客观真实情况的频道，这是“知己”，询问他们真实的情况到底如何？有什么依据（通过询问其依据可以初步判断出其说法是否属实，如有依据则可以为辩护工作或调查取证提供线索）？这样对实际情况的了解好让律师心里有数。
再次，根据会见情况进行初步的法律分析。 为了达到会见目的，律师可以采用全面客观分析目前事实和证据以及相关法律规定，给当事人自我防御提供知识基础。在当事人不明白时，律师可以为其详细释法，在对当事人解释法律时：一是要全面透彻，有利与不利的都应该告诉当事人，不能回避当事人所面临的法律风险；二是要实体与程序并重，不仅应告诉当事人刑法上关于所涉嫌罪名的规定，而且要告诉当事人的诉讼权利、诉讼期限以及证据采纳规则、证明标准等等。这种对法律规定全面的告知，可帮助当事人在进行自我选择时有一个清晰的判断和认识，避免受到误导而做出错误的选择，也能够用权利来对抗部分办案人员的不法行为，依法学会自我保护。
最后，视会见情况和外围调查情况，向公安机关法制部门、办案部门及检察院的侦查监督部门出具《不予批捕律师意见书》《变更强制措施申请书》，里面要附有详细的理由和依据，并进行严密的分析与论证才行。
综上所述，若想为涉案的主要人员进行有效辩护，辩护律师应从以上实体与程序两大方面齐头并进、进行专业的刑事辩护才行。
作者
肖文彬
诈骗犯罪大要案辩护律师、广强律师事务所合伙人暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（专注于诈骗类犯罪辩护十余年）
经办的部分经典刑事案件：
2017年度公安部督办的李某涉嫌特大骗取贷款、行贿案（打掉骗取贷款罪）
2017年度公安部督办、最高院指定管辖的詹某涉嫌特大出口奖励诈骗案（正在办理）
2018年度秦某涉嫌特大保健品诈骗案（正在办理）
2018年度公安部督办的吴某涉嫌特大网络诈骗案（正在办理）
金翰明
广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长
作者