见索即付保函，怎样防范恶意兑付？（上）
视频来源 | 秒懂百科
20世纪60-70年代，中东的主要石油输出国凭借石油财富，与西方国家的工程企业签订了大量的建设工程合同和货物采购合同。
但在合同的履行过程中，西方国家的承包商经常因超出实际能力承揽工程而破产或留下未完工的工程，给石油输出国的业主造成巨额损失而无从追偿，此外，石油输出国的业主向西方国家的供应商支付预付款后，经常遭遇交易欺诈，预付款也难以追回。
为避免这些损失，石油输出国政府和企业要求西方国家的承包商和供应商提供以银行为担保人、与基础合同无关联、独立的且只要受益人提出索偿请求即能获得付款的信用担保，即见索即付保函（On Demand Bond）。通过见索即付保函，保函申请人可以降低担保的成本，保函受益人可以保障其利益，银行拥有了新的重要业务收入来源。
目前，见索即付保函已经被广泛应用于国际工程项目中。合同当事人通常会要求对方提供各种保函作为担保，以实现合同一方（受益人/Beneficiary）面临另一方（申请人/Applicant/Principal）违约时，可以从担保人（Bondsman/Guarantor/surety）处获得保函金额范围内的赔偿。国际工程中常见的见索即付保函有投标保函（Bidding Bond）、预付款保函（Advance Payment Bond）、履约保函（Performance Bond）、质保保函（Retention Bond）、付款保函（Payment Bond）、场外原材料保函（Off-site Materials Bond）和评判保函（Adjudication Bond）等。
与传统担保依附于基础合同不同，在见索即付保函的运行机制中，受益人原则上只要满足两个条件就能兑现保函，而不需要证明保函申请人履约基础合同的情况：首先，见索即付保函已经生效且尚未失效；其次，受益人向担保人提交符合保函要求的格式和内容的兑现函（letter of demand）。担保人收到受益人的兑现函后，在几乎无法得知或查证实情的情况下就必须付款。对此，英国丹宁大法官表示见索即付保函对受益人而言等于“现金在手”（money in hand）。
由此可知，一般情况下，在申请人没有违约或者违约行为还未被确认的情况下，受益人就可以根据保函要求担保人支付保函项下的担保款，这导致在见索即付保函实务中，申请人不仅要承担维持见索即付保函在有效期内有效，而且面临受益人恶意兑现保函的风险。为此，见索即付保函的兑现条件和止付依据成为各方关注的重点。
一、见索即付保函的兑现要求
见索即付保函项下的付款义务通常始于受益人的兑现函或者其他形式的兑现请求。
根据国际商会《见索即付保函规则》（Uniform Rules for Demand Guarantees - URDG）规定的“单据表面相符”原则，受益人在见索即付保函有效期内，按照保函的要求提交所有单据并且满足了保函约定的其他要求（如果有）时，担保人就应向受益人付款。
在英国法下，相比于信用证适用的“单据严格相符”原则，英国法官考虑到见索即付保函的目的有别于信用证，认为见索即付保函不宜采用“单据严格相符”原则。
见索即付保函的这种非严格单据化特征使得担保人是否付款完全基于保函自身的约定，这种安排极大地增加了受益人兑现保函的确定性。
（一）见索即付保函中约定的兑现要求
受益人兑现保函需要遵守保函自身约定的兑现条件。保函自身约定的兑现条件的确定与申请人、保函出具机构和受益人的谈判地位或具体情形相关，因此，不同的见索即付保函所约定的具体保函兑现条件各异。从保函自身约定来看，常见的保函兑现条件为以下三种：
1. 不附加任何条件的书面兑现函
不附加任何条件的书面兑现函一般指受益人兑现见索即付保函时，只需要向担保人提交一份简单的兑现函（written demand）。
根据不同见索即付保函的具体约定，受益人的书面兑现函内容可以是单纯的兑现保函请求，例如“the said sum of XXX shall be paid by us forthwith on demand by you in writing without your having to assign any reason whatsoever for such demand.”；也可以是兑现保函请求附加兑现的依据（如声明申请人违反基础合同），例如“…on our receipt of your first written demand accompanied by your statement both in original paper form stating that the Contractor has failed to repay the advance payment in accordance with the conditions of the Contract and that you are entitled to claim the amount from the Contractor under the Contract.”。
无论是单纯的兑现请求，或是需要附加兑现依据，这种仅以书面兑现函作为兑现条件的保函是纯粹的见索即付保函，担保人收到受益人的书面兑现请求后，应当无条件且不可撤销的付款。这意味着，此类保函的担保人无需审查申请人是否违约，受益人也无需证明申请人的违约事实，以及受益人与申请人之间是否存在合同纠纷或者该纠纷是否已经解决、进行诉讼、做出评判。英国法官认为：即使基础合同双方对于申请人是否履行基础合同存在争议，但申请人是否不履行基础合同的事实并不影响受益人兑现保函。
2.书面兑现函中注明申请人的具体违约行为
仅以书面兑现函作为兑现条件对受益人最有利，但申请人面临着巨大的风险。因此，申请人与受益人谈判时，会尽量提高保函的兑现门槛或难度，例如，受益人兑现见索即付保函时，不但要提交书面兑现函，还要说明申请人在基础合同项下的具体违约行为。如以下保函约定““…, upon our receipt of a duly signed first payment demand in the form attached hereto as attachment 1 (form of payment demand), …and stating in which respect of the Contract the Contractor has failed to perform its obligations.”。如果此类保函的受益人未能在兑现函中说明申请人的具体违约行为，则担保人可以拒绝兑现，管辖法院一般也会认定兑现请求无效，对担保人没有约束力。
需要注意的是，受益人在书面兑现函中注明申请人的具体违约行为仅限于受益人的单方面说明，此时受益人并不需要向担保人提供相应证据，担保人在付款前也没有义务对申请人的违约行为进行审查。
3.书面兑现函以外的其他兑现要求
前述见索即付保函的两类兑现要求仅适用于受益人的兑现函内容，根据见索即付保函的“单据表面相符”原则，兑现函内容符合保函的规定时，担保人就应向受益人履行付款承诺。为了进一步降低保函的风险，申请人可以考虑在保函中设置一些额外的兑现要求，例如第三方签发的文件（如工程师决定或专家决定）、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等单据。
在澳大利亚的Pearson Bridge案中，涉案保函的兑现前提条件之一是受益人根据基础合同有权获得救济。对此，新南威尔士最高法院认为受益人兑现保函前，应首先当通过基础合同约定的争议解决方式来确定是否有权获得救济。目前，在国际工程中，见索即付包含的这种兑现条件已经比较少见。
（二）见索即付保函兑现的其他要求
通常情况下，受益人满足见索即付保函约定的兑现要求即可获得担保人的付款。但实践过程中，保函的兑现还可能受制于基础合同的相关约定以及司法实践中规定的兑现条件。
1.基础合同约定的兑现要求
申请人向受益人提供见索即付保函的义务来源于基础合同的约定，因此，基础合同有时会约定受益人兑现保函的前提条件。例如，在2017版FIDIC合同条件中，业主根据承包商的履约担保提出索赔的依据有：承包商未能延长履约担保有效期、承包商未能按期向业主支付相应款项、承包商未能按期采取补救措施、承包商违约导致业主解除合同、承包商未能修补缺陷等。
基于见索即付保函的独立性特征，受益人兑现保函时不需要证明申请人的具体违约行为，而担保人的核查义务仅限于兑现函的格式和内容是否符合保函的要求。但是，如果基础合同约定了见索即付保函的兑现依据，则受益人在其兑现函中主张的申请人违约行为不应超出该兑现依据（如FIDIC合同条件中的承包商违约行为），或者受益人在兑现保函前应满足基础合同中约定的兑现条件（如受益人遭受了实际损失），否则，受益人可能不仅因兑现行为违反基础合同的约定而向申请人承担违约责任，而且使得保函申请人具备了止付保函的一定理由。
2.司法实践中的兑现条件
国际商事交易广泛使用见索即付保函的原因在于保函的独立性和“现金在手”等特征。英国法官Morison J认为见索即付保函相当于本票（promissory note），一旦申请人违约，受益人可立即善意地兑现保函，而无需等待争议解决的结果，即先付款再争辩。与此同时，受益人兑现见索即付保函并不影响其在争议解决程序中继续向申请人主张损失的权利。如果法院以争议尚未解决而受益人兑现保函的请求可能有误为由，批准申请人的止付申请，则有损于见索即付保函所承载的商业目的。
虽然英美法国家的司法实践尊重见索即付保函本身约定的兑现要求，但为了保护申请人和担保人的正当权益，受益人兑现保函时应满足一些额外要求，例如：受益人只能兑现已生效且尚未失效的保函，受益人的兑现行为必须是善意的(Good Faith)，基础合同项下的交易是真实的，受益人不得欺诈、不得显失公平等。如果受益人违反任何这些规定，则法院可以根据申请人或担保人的请求，阻止受益人兑现保函。
二、见索即付保函的止付依据
无论见索即付保函中如何约定受益人的兑现要求，但基于“单据表面相符”的原则，担保人对受益人提交的书面兑现函等单据的正确性和真实性并不承担实质审查的义务。此外，国际工程项目中，业主在谈判中一般处于较为强势的地位，通常不会接受兑现条件苛刻的保函。
上述两个因素叠加产生的效果，一旦受益人启动兑现保函行为，其兑现成功率极高。因此，保函实务中，受益人恶意兑现保函的事件并不鲜见，这导致申请人为此承担着很高的风险。
为此，基于公平、公正和诚实信用等法律原则，法律法规、司法实践和见索即付保函的规则允许申请人基于正当、合理的理由阻止受益人恶意兑现保函。
（一）见索即付保函不具备约束力
1. 见索即付保函尚未生效
合同生效前，双方当事人没有履行合同的义务。同理，在见索即付保函的合同关系中，担保人向受益人做出的付款承诺自保函生效之日生效。根据URDG758的规定，自保函约定的日期或保函开立日起，受益人可以提交兑现请求。由此可知，见索即付保函的生效首先以其自身约定为准，如果保函未约定生效日期或事件，则保函自开立之日生效。
见索即付保函尚未生效意味着担保人在保函中向受益人做出的付款承诺还未生效，因此，受益人要求担保人付款的权利也未生效。此种情形下，受益人向担保人提交兑现请求的，担保人没有义务付款。
2. 见索即付保函已经终止
见索即付保函的终止包括保函总金额递减为零（no amount remains payable）、期限届满（on expiry）和受益人解除担保人的付款义务（on presentation to the guarantor of the beneficiary’s signed release from liability under the guarantee）等情形。另根据URDG758的规定，受益人交单应满足两个条件：首先，交单地点应是见索即付保函开立地或保函约定的其他地点；其次，全部单据的提交时间应不晚于保函期满之日。
见索即付保函的终止表示担保人与受益人在保函项下的合同关系终止，此时，担保人已完全履行了保函的约定、担保人的付款承诺失效或者受益人放弃了保函项下的权利。因此，除非保函本身存在特别约定，一般情况下，保函被终止后，受益人无权要求担保人付款。
（二）兑现请求或单据存在不符点
相比信用证的“单据严格相符”原则，见索即付保函的兑现请求或单据采用较为宽松的“单据表面相符”原则，但这不代表受益人随意提交兑现请求或单据就能获得付款。根据URDG758的规定，受益人的兑现请求或单据必须符合保函的约定。
如果受益人的兑现请求或单据不符合保函的约定，则担保人可以不符点为由拒绝付款，申请人也可以要求止付。例如：单据的真实性，如单据系伪造或内容虚假；单据的形式，如保函随附的兑现函示范文本；单据的格式，如电子格式或纸质格式；单据的内容，如声明申请人的具体违约行为，证明受益人遭受实际损失；单据的语言，如单据是否必须采用与保函相同的语言；单据产生的日期，如单据的产生日期不得晚于交单日期；以及保函规定的其他要求等。
（三）兑现请求不符合基础合同的约定
完善的国际工程合同通常会约定受益人兑现保函的前提条件，例如申请人违反某些合同义务、设备投入运行后性能不达标或受益人因申请人违约遭受实际损失等。
基础合同的这类约定表示受益人向申请人承诺只在兑现前提条件发生时才采取兑现保函的行动，但见索即付保函的担保人并非基础合同的一方当事人，不受基础合同的约束。基于见索即付保函独立于基础合同的特征，只要受益人的兑现请求符合保函的约定，则担保人就有义务向受益人付款。但基础合同中存在明确的保函兑现前提时，对于申请人申请保函止付提供了强有力的止付依据。
（四）欺诈
见索即付保函的“现金在手”特征要求担保人收到有效的兑现请求后，无需调查申请人与受益人之间的基础合同条款和实际履约情况就应当向受益人付款。英国法官Kerr J 将保函、信用证、本票、汇票等比喻为国际商业的“血液”（the life blood of international commerce），如果申请人或担保人可轻易地挑战此类票据的有效性而避免向受益人付款，则有违商业票据的初衷。
但不可否认的是，见索即付保函实践中存在受益人滥用保函和恶意兑现的情况。为保护申请人和担保人的合法权益，英美法系国家在司法实践中将欺诈（fraud）作为申请人止付和担保人拒绝付款的例外情形之一。
案 例：
在Edward Owen Engineering Ltd v Barclay Bank International Ltd案中，利比亚农业发展委员会（Agricultural Development Council of Libya）作为业主，与来自英国的承包商Edward Owen工程公司（Edward Owen Engineering Ltd）签订合同，由后者在利比亚承建多个大型温室，合同的管辖法律为利比亚法，争议解决机构为利比亚法院。
合同约定利比亚业主向英国承包商开立信用证，而英国承包商需要提供合同金额10%的履约保函，保函有效期至全部交付之日。英国承包商指示巴克利银行安排相应金额的履约保函，巴克利银行随后委托利比亚银行就该履约保函向利比亚业主出具担保。随后，巴克利银行向利比亚银行保证履约保函为“无条件付款”（payable on demand without proof or conditions）。
合同签订后，利比亚业主并未如约开立信用证，数月后英国承包商向利比亚业主发函，表示没有信用证则履约保函也无效。利比亚业主收到该信函后向利比亚银行兑现保函，后者随即要求巴克利银行付款。英国承包商向英国法院成功申请了临时止付令，而巴克利银行要求法院取消止付令。
受理巴克利银行申诉的英国上诉法院称履约保函是“新生事物”（a new creature）。根据美国法院的信用证案例，如果单据为伪造或者受益人无权获得付款，则信用证开立人可拒绝兑现信用证。
因此，英国上诉法院认为巴克利银行应遵守保函的条款，这与供应商和客户之间的关系无关，不牵涉供应商是否履行了合同义务，也不涉及供应商是否违约，除非银行已经注意到保函受益人存在明显的欺诈，否则银行应当根据其保证无条件地付款。
Edward Owen案之后，随着见索即付保函被广泛应用于国际商事交易中，保函纠纷逐渐增多，在此过程中，英美法系国家的司法实践提出了一些具体的欺诈情形，主要包括受益人恶意兑现见索即付保函和订立虚假的基础合同。
（未完待续）
作者简介
● 最新公益直播 | 从国家政策调控的视角看企业如何应对疫情
● 直播回顾 | 以教练型管理者的方式，解决人力资源管理工作难题