崔文星|| 论法律行为纳入意思表示的理据和意义——兼驳意思表示衰落论
摘要
引言
我国自清末民事立法以来，一直继受的是德国潘德克顿法学体系，《民法典》设总则。这意味着通过提取合同、遗嘱等领域公因式的“法律行为”是总则的重要内容。无疑，在法律行为制度建构中，法律行为概念的界定是法律行为制度的逻辑起点。在比较法上，各国《民法典》基本上没有对法律行为下定义，而将其作为不言自明的概念。我国《民法通则》第54条界定了民事法律行为的定义，《民法总则》延续这一做法，在第133条明确将民事法律行为界定为“民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”这一定义凸显了民事法律行为要“通过意思表示”完成，而且废除了民事法律行为必需“合法”的要求。这一改动受到学界很高的评价，如认为它重构了民事法律行为概念，确立了意思表示一般规则，“具有回填基础规范的意义”。然而，《民法总则》第六章“民事法律行为”之后又单设“意思表示”作为第二节，“民事法律行为的效力”和“民事法律行为的附条件和附期限”分别作为第三节和第四节，在体系化角度就引发了意思表示与法律行为到底是何种关系的问题。更重要的是，晚近德国法律行为理论的最新发展方向之一，是对意思表示本身的独立价值提出了尖锐的质疑，而我国最新颁布的《民法典》则遵循《民法总则》规定，把意思表示纳入法律行为定义中，将促使学界对法律行为和意思表示的关系进行深入研究，这也是民法学界必须面临的重要问题。
一、意思表示作为法律行为的本质的理据
在比较法上，规定法律行为制度的《民法典》均有关于意思表示的规定，然而我国《民法通则》却没有规定意思表示，但《民法总则》及《民法典》在法律行为中强调意思表示，其理据主要体现在如下方面。
（一）法律行为与意思表示存在层次差异
按照弗卢姆的有名观点，“私法自治指个体基于自己的意思为自己形成法律关系的原则。”德国其他学者，如布洛克斯、梅迪库斯等人也都持相同观点。问题就在于，既然意思表示和法律行为都是事关私法自治的手段，那么二者到底是何种关系，在学理上就成为一个必须解决的问题。
意思表示包括效果意思和表示行为两个构成要素，效果意思在其中更具有基础性意义。按照民法学原理，意思表示是法律行为的核心要素，但并非唯一要素,意思表示不存在，就不可能有法律行为存在的空间。而且，在特殊情况下（比如单方法律行为），意思表示和法律行为完全等同。意思表示内在地包含法效意思，从这个角度看，意思表示已经包含了法律行为的核心要素。意思表示与法律行为的关系如此密切，以致《德国民法典》和德国民法理论经常交替使用这两个概念“《民法典》如此跳跃式地混用这两个概念，说明法律行为和意思表示这两个概念之间的区别微乎其微。”然而，同样为学界达成共识的观点是，两者并非绝对统一，在实践性（要物性）法律行为中，立法者基于特殊的政策考量，要求法律行为除了双方的合意之外，还必须具有交付物的行为才能使法律行为成立；此外，某些法律行为需由两个以上意思表示，或尚须依一定方式或具备其他要件，如动产物权的让与应交付动产、不动产物权的移转应经登记。这些规则的存在印证了意思表示是法律行为的构成要素（Bestandteil），但未必是唯一要素的结论。这种观点可称为“有限区分论”。然而，也有学者坚持，法律行为和意思表示完全等同，区分两者的意义主要体现在前者可以用来指称需要两个或多个意思表示结合，形成各方合意的法律行为。这种观点可称为“等同论”。
然而，将意思表示与法律行为等同的观点，很难解释很多国家《民法典》（包括我国《民法总则》及《民法典》）的一个立法例：为什么在法律行为一章中，会单独存在“意思表示”一节？通常，该节规定的内容为意思表示的发出、到达、方式和解释等规则，这些规则难道不是法律行为的规则？另外，这些国家《民法典》均对“法律行为的效力”做了规定，但这种效力针对的到底是法律行为还是意思表示，按照等同论似乎不会产生问题，但依据“有限区分论”，很明显会产生这一解释上的难题。学界解决这一问题的理论努力主要有两种：
一是德国里能（Leenen）教授有关意思表示和法律行为的分层论。这种观点严格区分两者，而且与有限等同论不同，其核心思路是意思表示并非法律行为的要素，而是使后者得以成立的工具或手段。如果不存在前者，固然不存在后者，但存在前者时，必然会引发后者。后者的效力即使存在瑕疵，亦对前者没有任何实质影响。既然两者并非彼此包含的关系，而是并列关系，区分哪些规范调整前者，哪些规范调整后者，不仅没有必要，而且没有可能。在实质理念上，意思表示是创设法律行为的工具，彰显的是私人自治和自决，法律行为则是法秩序对意思表示进行检验的结果。
二是加藤雅信教授的意思表示三层次论。第一层次要求意思表示成立，如做出单方意思表示或者双方的意思表示达成合致；第二层次是，判断意思表示是否真实，即是否存在真意保留、通谋虚伪表示、错误等问题；第三层次是判断意思表示是否自由，即有无一方当事人的故意行为导致当事人之间在深层意思层面上的不一致。其中，第一层次似乎为单纯的意思表示是否存在的评价，第二层次和第三层次接近于法律评价。
本文认为，我国《民法总则》和最新颁布的《民法典》“法律行为”一章以意思表示为要素，且意思表示在“法律行为”单独设一节，其意义恰好在于区分法律行为和意思表示的层次：在法律上，意思表示立法的重点是判断有无意思表示（重点是判断效果意思，以便与不具有法律意义的意思表示做出区分）、意思表示是否需要受领，若需受领，则其发出和到达的情况如何；若意思表示已成立，意思表示的形成过程如何（如是否存在一方被欺诈、被胁迫等情形）。而法律行为关注的是对具有法效意思的意思表示的法律评价，如它应当被评价为有效、无效、效力待定还是可撤销等。唯有如此理解意思表示和法律行为的层次，才能解释《民法总则》和《民法典》对法律行为和意思表示的不同规范内容的合理性。
（二）为法律行为取消“合法性”要件提供前提
众所周知，《民法通则》中的民事法律行为必须以“合法性”为构成要件，且创建了法律行为的上位概念，即民事行为。民事行为不仅包括合法有效的民事行为（称之为民事法律行为），也包括无效的民事行为等具有效力瑕疵的行为。实际上，在《民法通则》颁布以前，这种观点就成为民法学界的主流观点，当时许多权威性的民法学教材基本都坚持法律行为的合法性观点:“新中国民法学上法律行为概念的内涵从一开始未能与意思表示直接关联起来，并混入法律行为究竟为'合法'或'非法'的问题争议，引发'民事行为'这一上位概念的出现，从而使法律行为在中国民法上的发展命运多舛。”《民法通则》的这一创新一直为民法学界诟病，其理由主要是认为，法律行为本身是中性的，是对引发民事权利义务关系的社会行为的称谓，并不存在对这种行为本身的评价瑦，从形式逻辑的定义方法，这种观点无疑值得肯定的。
《民法总则》第133条回应学界的呼吁，废除了民事法律行为“合法性”的要求。《民法典》第133条对此也做了完全相同的规定。然而，这一改动如果没有意思表示的“配合”是不可能完成的，原因在于：如果法律行为以意思表示为构成要素，则意思表示在受法律秩序的干预之前，它仅仅是人类的一种社会行为，是自然状态下的“意思”和“表示”，能否发生当事人追求的法律效力，当然还需要法律评价之后才能获得结果。
（三）民事法律行为与其他法域中的意志行为存在区分
在《民法总则》的编纂过程中，民法能否使用“法律行为”而不是“民事法律行为”的定义，存在激烈争议。原因在于，法理学界的主流观点认为，法律行为是指一切有法律意义的行为，包括公法行为和私法行为，因此法律行为不限于民事领域，在其他法域也同样存在。
在法理学学界，张文显教授将法律行为提升为法学基本范畴，并与权利、义务、责任、法治、法律价值等列为同等重要的范畴，主张将法律行为提升为系统的、能够与部门法对接的法律行为理论，并为各部门法学研究具体法律领域的行为提供一般原理“’法律行为'是指具有法律意义的或能够引起一定法律效果的行为。”法理学上的“法律行为”概念似乎指向所有具有法律意义的行为，这种做法的必要性和妥当性颇值怀疑。在现有法律体系中所有具有法律意义的行为已经能够和各类约定俗成的概念、类型相对应的情况下，创设一个广义的“法律行为”概念只能导致理论上的混乱，混淆人们对民法上经典法律行为理论的认知。因为在本质上，除了民法领域以外，其他法领域并不存在这种以行为人的意志为基础的行为，尤其是在行政法等公法领域。
如果将意思表示作为法律行为的构成要素和评价对象，不难发现，在公法上是不可能存在这种意思表示的。在意思表示中，民事主体追求私法效果的意思，其基础是为了实现私人的自治和自决。而公法上的行政行为是行政主体（主要是国家行政机关）为实现国家行政管理目标而行使权力，直接或间接产生法律效果的行为，主要指国家行政机关的一切法律行为。在行政行为中，行政机关做出行政行为看似基于行政机关的自由意志，其实并非如此，因此行政机关是依照法律赋予它的职责做出的，换言之，行政机关做出行政行为时，它依据的是公法的强制性规定，是必须要做出的。这与私法领域为实现私人自治的法律行为大相径庭。可见，一旦将意思表示作为法律行为的本质，意思表示的基础就成了意思自治，它只能发生在私法领域，只有在私法领域才可能存在当事人意思自治的可能性，在公法领域不具有可能性。因此“意思表示是一个私法概念，是依照私法进行判断的意思表达。公法领域的意思表达则不在考虑之列，因此，公共机关的公法上的表示（如行政行为）、私人在公法事件中的意思表达（如行使选举权），都不是私法意义上的意思表示。”可见，意思表示概念的引入不仅将彻底区分私法上的自由意志行为和公法行为，也有助于区分公法和私法不同的领域。
（四）法律行为与民法内部的事实行为存在区分
民法中的行为可以分为事实行为和法律行为，笔者认为，恰好因为这一分类，我国《民法总则》及《民法典》规定的法律行为更应纳入意思表示。
事实行为，是指无须意思表示而根据法律规定发生法律后果的合法行为。事实行为中的行为人并没有表示行为，行为人也没有追求法律效果的意思表示，行为的效力直接来自立法者的直接安排。相反，法律行为是意思表示行为，行为人一定具有不同的追求发生民事权利义务关系的效果意思，其效力也源于当事人的主观愿望。
事实行为无须任何意思、观念等之表示或通知，法律便能根据其行为发生一定法律效果。例如先占、遗失物拾得、添附、无因管理等是。它原则上无类推适用法律行为之必要，但有些仍脱离不了意识或精神作用，例如先占之以所有的意思，无因管理则以为他人管理事务之意思为要件。但该意思要件与法律行为上的法效意思，性质上迥然不同。法律之所以如此信赖事实行为，且让其根据行为结果之事实而自然地发生法定效果，是因为其与法律行为、准法律行为一样，是合理的行为且符合法律的要求。事实行为的效果法定，不需要意思表示，因此事实行为与当事人的民事行为能力无关，即无民事行为能力人和限制民事行为能力人也能实施事实行为，并依法产生法律效力。虽然侵权行为也是效果法定的行为，但事实行为是合法行为，侵权行为是违法行为，故侵权行为不属于事实行为的范畴。
以意思表示为要素，可以准确区分法律行为与事实行为：（1）有无意思表示。事实行为并非表示行为，没有对外表达内心意念的过程，它也不以意思表示为要素，即使事实行为中有意思表示的因素，该意思表示也不发挥作用。法律行为是以意思表示为要素，行为人一定要追求私法效果，意思表示不违反法律规定的，法律直接认可当事人的效果意思，按照其意思发生法律效力。（2）行为性质的意定性与法定性。法律行为产生法律效果源于当事人的意思表示，法律行为的效力是意定的，是在法律规定范围内的意思自治。事实行为产生法律效果源于法律的直接规定。可见，法律对事实行为与法律行为的调整存在意定主义和与法定主义的本质差别。
二、《民法典》法律行为定义纳入意思表示的意义
《民法典》法律行为定义纳入意思表示的意义主要体现在以下方面：
（一）有助于为意思表示的成立与形成瑕疵提供制度资源
如前所述，意思表示和法律行为居于不同层次《民法典》对两者必须区分调整的内容应做不同的规定。意思表示的规范重点主要包括两方面：（1）意思表示的成立规范。这又分为两个层次：一是从意思表示成立的要求角度，区分不同种类的意思表示，尤其是以主体的数量为分类标准。二是按照各种意思表示的成立，分别做出规定，如单方意思表示的发出、双方意思表示的合致、共同意思表示中的程序与多数决等。（2）意思表示形成过程中的瑕疵。即当事人形成的意思表示是否真实和自由，是否存在立法者关注的瑕疵，如意思表示在形成过程中，一方是否陷入了错误，是否受到了欺诈等。法律行为的调整重点则是对已经在事实上被认定为成立的意思表示的效力进行法秩序和法价值的检验。在《民法总则》及《民法典》中的法律行为定义纳入意思表示后，立法上法律行为和意思表示的层次区分也进一步使具体实施和对二者的评价层次分明，秩序井然。
（二）有助于区分处分行为与负担行为
我国学界对法律行为是否应进一步区分为处分行为和负担行为存在相当激烈的争论。如果从意思表示这一角度出发，很容易得出法律行为依据其构成要素——意思表示的具体法效意思的内容，可以区分为处分行为和负担行为。
在处分行为中，当事人的法效意思非常明显，即追求民事权利的变动。这一法效意思必然将因其内容的独特性被认定为独立的意思表示，进而构成独立的法律行为。这里以物权变动为例进行说明。
肯定物权行为的观点认为，交付和登记包含意思表示要素，其性质是法律行为，是处分行为的组成部分；反对物权行为的观点则认为，交付是事实行为，登记是行政行为，因此不存在独立的物权行为。笔者认为，反对观点并不妥当，交付和登记都是意思表示的产物，其性质是法律行为，理由是：（1）交付是包含意思表示的法律行为。如果认为交付是事实行为，那么动产物权变动就是根据事实行为发生的，若如此，则不存在独立的物权行为，因为物权行为的上位概念是法律行为。主张交付是事实行为的观点从根本上否认了独立的物权行为的存在，认为物权变动模式是债权行为加公示。事实上，交付是当事人的意思表示，缺乏这个意思表示，则不能完成物权变动，标的物的移转占有需要出让人与受让人的意思表示一致，是当事人意思自治的产物，交付的意思表示处于权利变动的核心地位。不论是合同的订立还是物权的移转，都是当事人意思表示推动的结果，没有物权变动的意思表示，就不能发生物权的处分。物权变动中的交付一定与一个相应的意思表示联系在一起，否则不可能发生物权变动，在即时结清的交易中也是如此。（2）登记是包含意思表示的法律行为。登记行为虽然是由行政机构做出的，但登记行为并不是行政行为，因为行政行为是以行政机关为主导的行为。在行政行为中，行政机关的意志起决定作用。相反，在不动产物权变动过程中，当事人虽然需要申请登记机构进行登记，但后者的职责是根据当事人双方变动物权的合意（意思表示）进行登记（其职责主要是形式审查），在不违反法律规定的情形下，登记机构无权决定不予登记，因此登记机构的意志对物权变动不起主导作用，不过是以国家公信力为后盾的公示行为。登记行为不是对于不动产物权变动的“授权”或者“许可”，而是对于不动产物权变动的公示方式，它的法理基础是当事人旨在发生物权变动的意思表示，因此，登记行为不是行政行为而是独立的以不动产物权变动为法效意思的法律行为。
（三）为准法律行为准用法律行为规范提供依据
准法律行为是指“非基于表意人的表示行为，而系基于法律规定而发生效力的行为。”准法律行为也是一种表示行为，但其表示的内容没有效果意思。准法律行为的目的是为民事权利的得失、变更创造条件，它本身并不能直接引起民事权利的得失变更，准法律行为的法律效果由法律规定。准法律行为不具备意思表示的要件，学理上一般称之为“法律拟制的意思表示”。准法律行为中的表示行为不以发生法律效果为目的，之所以发生了法律效果，是源于法律的直接规定，准法律行为是发生法律后果的条件。
准法律行为包括意思通知、观念通知和感情表示。（1）意思通知，是指没有法效意思的通知。意思通知的功能在于为发生法律效果创造条件，它本身并没有法效意思。如《民法典》第145条第2款关于相对人对限制行为能力人的法定代理人的催告。（2）观念通知，是指关于某种事实状态的通知。例如，关于债权让与的通知、关于承诺迟到的通知和关于标的物瑕疵的通知等。但是，并非所有的通知都是观念通知，有些通知的性质是意思表示或者法律行为，直接发生法律效果。例如，行使合同解除权的通知、行使抵销权的通知等。（3）感情表示，是指表示感情的行为。如对当事人的宽恕或谅解。
法律行为与准法律行为的区别也主要体现为是否以法效意思为依据。法律行为中的意思表示包括效果意思和表示行为，效果意思通过表示行为予以展示，其目的在于发生私法效果，设立、变更或终止民事法律关系。与此不同，准法律行为只有表示行为，而没有效果意思，因此它不具备意思表示的要件，之所以发生法律效果是因为有法律的明确规定。
三、重申意思表示的基础地位——驳意思表示衰落论
（一）意思表示衰落论及其理由
晚近以来，德国学界和我国学界均出现了一种值得关注的观点——意思表示衰落论。这一观点的核心结论是：意思表示作为传统的法律行为拘束力来源已经不适应于现代社会，在传统民法中至高无上的私法自治工具——意思表示应“走下神坛”。
意思表示衰落论的主要理由是，传统上，意思表示制度的法律意义在于，立法者必须解决在何种情形下，行为人或表示人需要对其他人承担责任的问题，也就是归责问题。在现代社会中，支配意思表示制度的基本归责原则是风险原则。表示人的内心意思通常是其他人无法查知的，因此无法将其作为意思表示的要素或构成要件。在意思表示中，行为人无论是欠缺何种意思（效果意思、表示意思或行为意思），都不必然导致意思表示不生效力。既然表示人的任何内心意思均非意思表示之要素，其内心意思或只有意志，就不可能是立法者赋予其法律效力的源泉。由此，在启蒙运动中被复兴的自由意志理论难以在法律行为或意思表示制度中成为可靠的基石。不仅意思表示的重要性在现代社会中大为降低，甚至意思表示的“主观意思+客观表示”的结构也需要改变：主观的意思并不是重要的，重要的是客观表现出来的行为。如果当事人表示出来的法律拘束意思和真实意图相吻合，这表明当事人就可以通过法律行为这种私人自治手段参与和他人的社会交往，此时无须特别归责（zurechnung），而在相反情形，则需要借助于当事人主观意思以外的其他因素予以规制，当事人追求的真正法效意思如何，并不影响规制的结果。
（二）意思表示衰落论对意思表示作为法律行为基础的影响
意思表示衰落论多少是一个让人震惊的理论，然而仔细分析其内容，可以发现，它对意思表示作为法律行为的根本要素和拘束力的来源并没有实质影响。意思表示衰落论的例证主要是意思表示是否成立以及意思表示的内容。
1.意思表示的成立
根据传统的意志理论概念，法律行为的当事人受合同约束的全部基础在于当事人是基于自由意志选择承担责任的，这一基础完全契合私法自治的基本要求。据此，在判断意思表示成立方面，必须遵循前述的意思表示的类型来判断意思表示是否成立，避免当事人在不愿意成立意思表示时令其承担法律义务。若当事人的真实意思是发生某种法效意思，即使当事人的表述存在错误，此时也应适用“错误的表示无害真实意思”（falsademonstratioonnocet）规则。比如在著名的'鲸鱼”案中，双方对购买鲸鱼肉达成合意，但双方实际的用词为“HaakjVringskd”，该词在挪威语中的意思是鲨鱼肉。但因为双方的共同合意已经确定，而且内容并没有争议，当然按照鲸鱼肉来确定买卖标的。
然而，成问题的是，双方在缔约过程中或缔约的合同中，因为表意不清楚，完全可能导致双方对合同是否成立存在争议。而当事人之间是否存在合同，即合意是否已经形成，并不仅仅是一个事实问题，而且是一个法律上的价值判断问题，原因依然在于意思表示中非常古老的一个争议：客观论和主观论的选择或者说私法自治和信赖保护的价值冲突。比如在使者传达错误时，意思表示到底是按照使者传达的内容来确定，还是按照表意人的真实意思来确定。在现代法中，对这一问题的判断已经很难诉诸单一的学说和某种价值一劳永逸地解决争议，比较稳妥的做法是采用一种私法效果的弹性化机制或者动态化机制，透过要件的动态化来判断当事人之间形成合意与否、错误与否，整体上需在信赖合理性与可归责性比较权衡的基础上透过合同解释来完成，如分别得出不合意且无责任、不合意同时承担缔约过失责任、合意且有错误而可撤销、合意虽有错误但不可撤销等结论。著名比较法学家克茨2018年发表的《合同中的风险分配》中以错误为例所做的分析就很有说服力：在担保合同中，如果担保人错误地认为主债务人在合同订立时有偿付能力，他不能对其错误地与债权人订立的担保合同提出效力异议，因为在担保合同中，债务人的经济能力并不属于“交易中不可或缺”的要素。同样，一个为结婚而购买礼物的人，不能因为在买卖合同订立时或后来婚礼被取消而主张其存在动机错误，此时买方必须承担“使用风险”(verwend-ungsrisiko)，即不能像合同订立时想象的那样使用货物的风险，卖方是否知道买方的使用计划没有也不影响错误的不成立，除非双方同意对风险另有分配。
2.合同解释
在双方合同存在歧义或对某个合同事项约定不明确时，需要用合同解释来决定当事人的权利义务关系。在现代交易中，如果没有正式的、最终的、完整的书面文件，当事人的意图往往难以确定，更常见的情况是，双方未能就其关系的所有方面达成明确的协议，但仍承认双方已经达成了一项有约束力的交易。在合同成立的背景下，法院必须做合同解释。
德国有学者认为，双方合同甚至集体合同、事实合同都可以用适当的理由进行解释，如有必要，还可以进行适当的修改，如特定的内容控制。然而，合同约束力并非源于法律承认，而是预先由当事人确定的，在解释中必须遵循这一自然法则。只有在继续性或长期性合同中，法院才能对合同关系做适当的修改。在合同解释中，必须始终假设双方实际上表达了其意愿，如果实在找不到合同约定的依据，可以借助于双方的交易习惯或商业惯例，但法院必须权衡双方的共同利益，以假定双方会真诚地达成其解释结论的内容为原则，法院必须研究双方的假设意愿。在美国法中，法院也通常采用所谓的“虚构的同意”规则，虽然这种同意与双方明确表达的意图无关。在日本法中，依据其晚近的“合同构成理论”，合同解释的重点是判断当事人在合同中是否承接了某种债务。可见，各国的合同解释事实上都是以当事人的真实意思为出发点，不过法官在合同解释有可能出现多种结论时，有一定的自由裁量权，但这种自由裁量权依然受制于诚信原则等利益衡平机制。
综上，无论是在合同成立还是合同解释领域，当事人的意思表示依然对法院构成最有力的拘束，法院不可能跳出当事人的法效意思，引入交易安全和信赖保护等价值对第三人的合同是否成立以及合同内容进行风险分配。
四、结论
《民法总则》及《民法典》的法律行为定义纳入意思表示在立法上是一'重大进步。从观念上说，它承认了法律行为的核心是意思表示，意思表示的目的在于追求私法效果，效果意思在法律行为制度中居于重要地位。承认法效意思的存在，意味着国家尊重私法自治，而私法自治是整个民法体系的价值基础。
在立法技术上，法律行为纳入私法自治有诸多体系上的意义，如区分法律行为与公法上的行为，从而进一步厘定公法与私法的边界；为意思表示的成立及其瑕疵是否存在提供细致的制度资源，建构处分行为与负担行为的二元体系，为准法律行为准用法律行为规则奠定基础等。晚近所谓的意思表示衰落论，不仅并未成功挑战意思表示在法律行为中的基础地位，反而进一步说明，如果法律行为不以意思表示为基础，而是转而追求风险归责，不仅会动摇意思自治的根基，而且会赋予法院过多的、难以被限制的自由裁量权，进而损害法律适用的安定性和民事主体对法治的信任。