《从中南电力设计院丰城电厂11·24事故看设计单位牵头工程总承包的责任范围及防范法律风险的对策》之一
编者按
根据建筑市场发展的新趋势和广大设计、施工企业的新需求，经与朱树英主任协商，从2019年第一个周一开始，建纬公众号《树英说》栏目将每周推出《工程总承包合同实务问答》的系列文章，继续与各位关心本栏目的网友“相约星期一”。朱主任早在2006年6月即出版了关于建设工程施工合同的专著《工程合同实务问答》，该书当时在法律图书市场属于非常火爆的实务类专业书。而朱主任今年要推出的本书则是专门针对工程总承包合同拟制和履行过程中出现的疑难复杂法律问题，其体例与此前的《工程合同实务问答》类似，出版后与之成为姊妹篇，共同呼应了建设工程行业发展的最新趋势。本书第一部分，朱主任以2018年9月15日在武汉中南建筑设计院讲授一天的稿件整理而成；第二部分是朱主任在各地、各方讲授工程总承包课程的现场互动答疑环节搜集到的问题，根据正在制订的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（试行）》总则、工程总承包项目的发包和承包、工程总承包项目实施、监督管理、附则五部分的规定，逐个以一问一答的形式解答操作实务中的问题，第二部分内容是全书的重点所在；第三部分则是朱主任近年撰写的有关工程总承包的专业论文和典型案例分析。
邀请朱主任做关于工程总承包专题演讲的中南建筑设计院，始建于1952年，是中国最早成立的六大综合性建筑设计院之一，是“全国勘察设计行业百强企业”和“当代中国建筑设计百家名院”，能优质高效地为社会提供建筑设计、城市规划、市政工程、各类工程专项设计与咨询、BIM设计与咨询、绿色技术设计与咨询、工程勘察与岩土工程、工程咨询及项目策划、项目管理与工程监理、专项设计施工一体化与工程总承包等专项和全过程工程技术与管理服务。该院曾被美国《工程新闻纪录》(ENR) 评为“中国承包商和工程设计企业双60强”，其所设计的广东科学中心项目获得了全国优秀工程勘察设计金奖和国际咨询工程师联合会（FIDIC）百年重大建筑项目杰出奖，厦门北站项目获得了国际桥梁及结构工程界公认的最高奖项——国际桥梁与结构工程协会（IABSE）杰出结构奖（Finalist）。
2018年9月15日，朱主任在武汉中南建筑设计院以《从中南电力设计院丰城电厂11·24事故看设计单位牵头工程总承包的责任范围及防范法律风险的对策》为题，讲了一天的课。现按这次讲课录音整理的内容分篇推出，作为全书的第一部分。
朱树英
各位早上好。非常荣幸能够来到国内最早成立的六大综合性建筑设计院之一的中南建筑设计院与各位交流。我是接受主办单位武汉高登管理咨询有限公司的邀请前来的，之前只知道来中南设计院讲课。今天早上我来到武汉中南路，一眼看到有两家设计院办公大楼，一家是中南建筑设计院，另一家正是中南电力设计院，两家近在咫尺的中南设计院都是我今天的演讲主题难以避开的当事人，能从报告厅窗外看到另一家设计院办公大楼给我留下了非常深刻的印象。
我今天的演讲，要从22个月前所发生的一起有关工程总承包项目的特别重大安全事故说起。
江西丰城电厂三期扩建工程位于江西省丰城市西面石上村铜鼓山，总投资额76.7亿元，拟建2台100万千瓦超超临界燃煤机组，两台机组按原计划应于2017年年底、2018年年初分别投产发电。整个项目采用了工程总承包方式发包，由中南电力设计院有限公司担任工程总承包商。
丰电三期扩建工程中包含新建两座高168米、直径135米的双曲线型自然通风冷却塔。2016年6月18日，项目建设由土建施工进入安装阶段。2016年11月24日早晨7时40分许，项目现场发生了冷却塔施工平台整体坍塌的特别重大事故。73名正在平台施工作业的劳务工人，最小23岁、最大53岁，转瞬之间均命丧工程总承包项下的分包施工过程中，另致地面施工人员2人受伤，事故直接经济损失高达10197.2万元。
2017年9月15日，国家安监总局官网全文发布了国务院江西丰城发电厂“11·24”冷却塔施工平台坍塌特别重大事故调查组的事故调查报告。调查组在报告中指出本项目工程总承包单位中南电力设计院有限公司存在下列问题：
1、管理层安全生产意识薄弱，安全生产管理机制不健全；未设置独立安全生产管理机构和安全总监岗位。
2、对分包施工单位缺乏有效管理；未按规定要求对危险性较大的分部分项工程进行管理。
3、项目现场管理制度流于形式，未对施工现场的安全、施工等各项管理义务进行有效管理。
4、部分管理人员无证上岗，不履行岗位职责。
对于本项目工程总承包单位中南电力设计院有限公司，事故调查组建议责令工程总承包停业整顿一年、吊销安全生产许可证的处罚，建议给予2000万元罚款；其主要责任人员中，最终有3人负刑事责任，党纪处分11人，行政处罚2人。对于本项目施工单位河北亿能烟塔工程有限公司，事故调查组建议给予吊销建筑工程施工总承包一级资质、吊销安全生产许可证的处罚，建议给予2000万元罚款。对于本项目监理单位上海斯耐迪工程咨询有限公司，建议给予降低工程监理电力工程专业甲级资质处罚，建议给予1000万元罚款。处罚不可谓不严厉，教训不可谓不惨痛。
事故调查组对参建各方和人员的处理建议须经国务院批准，追究本次事故相关企业责任人的相应责任、作出企业停业整顿、吊销施工总承包资质及安全生产许可证等须有国家法律和国务院相关条例的法律、法规依据，而对工程总承包企业作出工程总承包停业整顿一年的行政处罚，以及罚款2000万元，其法律依据又是什么呢？可以说，当出了事故需要追究责任的时候，我们自然地遇到了工程总承包立法滞后的明显困惑和亟待立法的强烈要求。对此，调查组在报告最后一部分给出七条“事故防范措施建议”，其中有两条涉及工程总承包，分别为“应进一步健全法规制度，明确工程总承包模式中各方主体的安全职责”和“夯实企业安全生产基础，提高工程总承包安全管理水平”，这两条都直指当前的工程总承包法规制度尚存在缺陷，不适应相关承包模式迅猛发展的趋势，亟待制定和修订。日后回头再看，江西丰城电厂11.24坍塌特别重大事故暴露了问题，肯定会成为我国工程总承包法规制度日臻完善过程中的重要事件。
所谓工程总承包，是指承包人接受建设单位委托，按照合同约定对工程项目建设的设计、设备采购、工程施工、项目试运行等实行全过程或者若干阶段承包，并对承包的工程质量、安全、费用和工期负总责的一种工程发承包方式。工程总承包模式主要包括了DB模式（设计-施工总承包）、PC模式（施工-采购总承包）、EPC模式（设计-采购-施工总承包），以及由EPC模式发展来的变种——EPCM模式（设计-采购-施工管理总承包）、EPCS模式（设计-采购-施工监理总承包）、EPCA模式（设计-采购-施工咨询总承包）、EPC+O（设计-采购-施工-运营管理总承包），其中最有代表性的就是EPC模式，我们刚刚所讲的江西丰城电厂三期项目，总承包商中南电力设计院有限公司签订的合同即是《江西丰城发电厂三期扩建工程项目EPC总承包合同》。
工程总承包模式具有精简招标程序、减少管理层级、统一权利责任、提升推进效率等优点，因此获得了工程建设各方的青睐和管理部门的支持。但是由于我国有较长一段时间建设工程的设计、施工、采购、安装等环节分别由相关专业单位分别实施，导致了相关立法也长期停留于实际的模式，造成了在推进工程总承包模式的时候面临法律制度缺失的尴尬，具体表现为：
1、国家层面缺乏高层级的统一的工程总承包法律规范。
在法律的层面，我国关于工程总承包的规定主要是《建筑法》第二十四条的一条规定，以及《合同法》第二百七十二条的一条规定。《建筑法》第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”，《合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”
在行政法规的层面，主要是《招标投标法实施条例》第二十九条的规定，以及《建设工程质量管理条例》第二十六条的规定。《招标投标法实施条例》第二十九条规定：“招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。前款所称暂估价，是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。”，《建设工程质量管理条例》第二十六条第三款规定：“建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责；建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的，总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。”
在部门规章的层面，仅有交通运输部《公路工程设计施工总承包管理办法》的规定，但该规定又仅仅适用于公路新建、改建、扩建工程和独立桥梁、隧道的设计施工总承包，既不针对除公路工程以外的其他专业领域，也不包括设计-采购-施工总承包、设计-采购总承包和采购-施工总承包等其他工程总承包模式；且在具体内容上，仅主要包括“总承包单位选择及合同要求”与“总承包管理”两部分，未能就工程总承包进行系统性、体系化的规范。
由于以上法律、行政法规和规章的相关规定均仅是原则上的一般性规定，并没有对工程总承包的发包、再发包和专业分包、合同备案与施工许可管理、合同履约、监督管理、法律责任等问题作出系统的、详细的规定，因此工程总承包在法律层面上严重缺乏可操作性。除了上述少数法律、行政法规与部门规章中零星个别规定以外，其他均为政策性文件规定。目前最主要的政策性文件包括：原建设部于2003年2月13日发布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）、住建部于2016年5月20日发布的《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号）和国务院办公厅于2017年2月21日发布的《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发[2017]19号）。但是政策性文件大多是从宏观角度进行一种愿景式的倡导或者立法的前瞻性引导，缺乏可操作性，难以对实践进行有力的规制，尤其是在发生事故需要追究法律责任时，不能作为依法处理的依据。
2、国家与地方关于工程总承包的政策性规定存在矛盾冲突。
因各地对工程总承包的理解不一，导致国家与地方、地方与地方之间的政策性规定之间存在矛盾冲突。具体而言，当前有关工程总承包的各项政策性规定较为突出的矛盾冲突主要体现在以下八个方面：
（1）工程总承包发包阶段相关规定冲突；
（2）工程总承包商资质要求相关规定冲突；
（3）工程总承包联合体投标相关规定冲突；
（4）工程总承包项目计价方式相关规定冲突；
（5）关于前期设计服务企业是否可以参加工程总承包招标的相关规定冲突；
（6）工程总承包的再发包的相关规定冲突；
（7）发包人与工程总承包商风险分配原则相关规定冲突；
（8）工程总承包项目固定总价的审价与审计相关规定冲突。
3、缺乏专门的针对工程总承包违法行为的处罚措施。
如前所述，我国目前尚没有一部全面的、统一的、具体的规范和管理工程总承包的法律规范，因此缺乏对工程总承包安全生产、质量、工期、造价、试运行等环节的相应规制，缺乏对工程总承包模式中各方主体责任的具体要求，缺乏强有力的针对各种工程总承包违法活动的处罚措施。
根据国务院江西丰城发电厂“11·24”冷却塔施工平台坍塌特别重大事故调查组的事故调查报告，该事故中的工程总承包商中南电力设计院有限公司作为以勘察设计为主业的企业，在经营业务延伸到工程总承包后，存在“对工程总承包安全生产管理的重要性认识不足，安全生产管理机制不完善，安全生产考核制度有效性不强”和“履行总承包施工管理职责缺位”等重要问题。显然，没有具体的工程总承包安全生产管理规范的规制，没有明确的工程总承包中各方主体的安全职责的划分，是造成73条人命惨剧的主要“诱因”。值得重视的是，由于事故发生后没有专门的工程总承包法律责任和处罚措施可作依据，因此仅能依据《建筑法》中针对传统施工企业的相关处罚规则进行处罚，既无法实现对工程总承包违法活动的专门性规制处罚，也无法期待对将来可能发生的同类恶性事故进行预防性规制。
综上，我们在谈到法治时常常会说四句话：“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”可以发现，后三句能够成立的前提在于第一句，即“有法可依。”江西丰城电厂11.24坍塌特别重大事故暴露了在推进工程总承包过程中法律制度尚存在缺失的窘境，这也必然会促进相关立法进程的加快。
精彩回顾
◎ 为《未雨绸缪控风险——施工合同证据“两分法”及管理“三要诀”》所作的序
◎ 结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（五十二）——再从诉上海普陀区城投公司保证担保案被驳回，看债的担保的除斥期间制度