一个当被告的案件，何以一审和二审胜了两次？——及时准确适用新司法解释效力规定致一、二审胜诉案
小编上一期【树英说~办案回眸】推出的土地使用权出让纠纷案件，说的是国土部门因未办妥土地出让手续致已竞拍获得、并已签订的国有土地使用权出让合同被裁不生效。关于出让国有土地使用权纠纷案件适用法律问题，最高人民法院先后出台有两个司法解释。2004年11月23日，最高人民法院审判委员会第1334次会议通过《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释2005-5号，下称新司法解释），并于2005年8月1日起施行。在此之前，最高人民法院曾于1995年12月27日发布《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（法发1996-2号，下称原司法解释）。上述二份司法解释相差十年，在我国土地使用权出让的不同阶段，对国内土地市场的规范运作起到了至关重要的指导作用。本文所涉的案例，其补办土地使用权出让的运作手续以及纠纷的形成到提起诉讼解决争议横跨了上述二个阶段，便引起了同类合同纠纷完全不同的处理。
朱树英作为本案被告的代理律师，在接手案件材料的第一时间就发现一个至关重要的时间节点——本案的原告于2005年8月4日提起诉讼，这就意味着新司法解释已然施行。而这4日之差，对土地商业用途的合法性、办理出让手续的时间限定却已有了新的定义，这恰恰又成为了判断本案土地使用权合同是否合法有效的关键。由于本案在起诉前未办理土地出让手续，尽管在一审审理过程中办妥了相关手续，但依法不能追认合同的合法性和有效性。朱树英按照这样的办案思路和基本观点，适时提出反请求以维护当事人的合法权益，并且一再取得本案的一、二审的胜诉。
朱树英承办疑难复杂的房地产纠纷案件，每每以自己熟知相关法律法规和司法解释规定的优势而游刃有余。最高院新的司法解释施行才四天，当承办本案时需要适用该司法解释的相关规定时，朱树英怎么就能驾轻就熟地用新司法解释的新规定来指导办案？一个看似委托人违约在先案情明显被动的案件，朱树英是如何通过反诉维护当事人合法权益的？他又是如何确信自己的观点能够得到法院的认可？针对本案这一连串引人注目的问题，且听小编回眸过往。
案情简介
本案有三方当事人，原审原告（反诉被告）系提供土地的上海某工贸公司（下称原告），原审被告（反诉原告）上海某建筑有限公司（下称被告）的分公司（系房地产开发公司，1993年12月注销，注销后的债权债务归属被告）系原告的合作开发方，原一、二审第三人（下称第三人）陕西某建筑有限公司系被告分公司的联建方。1992年7月原告取得了原上海市川沙县某村某队的52.9亩土地的土地使用证，土地所有制性质为国有划拨土地，用途为生产用房。1992年8月，川沙县计委批复同意原告在上述地块上建造办公、旅馆、商场为一体的综合性用房。1992年8月，原告与被告分公司签订《联建办公大楼协议书》，约定：
1、原告提供土地；被告分公司投入资金，承担设计勘察费、建筑安装费、市政配套费及人防费；中央空调的设备、材料及安装费用按双方得益的比例分担。
2、双方权益为：原告按建筑面积35%、被告分公司按建筑面积65%得益。被告分公司对其得益部分应取得相应的土地使用权，可自主使用和转让，原告应当协助进行产权登记。
3、原告负责规划审批、计划立项、施工执照申领等手续，被告分公司负责勘察设计、施工方的选择及施工管理等。
1992年12月，原告取得《固定资产投资项目投资许可证》、《建设工程规划许可证》、《施工执照》，并向被告发出《施工中标通知书》，但双方未签订施工合同。同年12月21日，被告分公司和第三人签订《联建办公大楼协议书》，约定：被告分公司与原告的联建合同约定的得益部分，由被告分公司和第三人联合建造，双方出资比例各占50%，组成联合筹建组。同时，项目施工由第三人承包，第三人和项目筹建处签订施工合同。因被告拖欠工程款，2004年10月，第三人向被告在上海仲裁委员会提起仲裁，要求解除施工合同获得支持，仲裁裁决被告支付第三人工程款1035万元和利息损失596万元。
2005年8月4日，原告对被告向上海市第一中级人民法院提起诉讼，诉请：1、解除双方签订的《联建办公大楼协议书》；2、被告赔偿其损失共计2800.76万元；3、被告向其移交建筑工程技术资料。2005年8月29日，被告提起反诉，诉请：1、确认双方签订的《联建办公大楼协议书》为无效协议；2、原告向其返还联建投资款2114.9万元；3、原告赔偿其利息损失1260.85万元（含被告赔偿给第三人的596万元利息损失）；其他损失126.78万元。被告委托本所朱树英律师、赵萍律师作为代理人全权代理其参加了本案诉讼。
在一审审理期间：法院追加陕西某建筑有限公司为第三人，法院委托司法审计确认：被告在联建项目中投入的款项为2026.29万元，已完工程的工程造价为1848.91万元；并查明2006年6月，原告与浦东新区建设和交通委员会签订了《上海市国有土地使用权出让合同》，完成了系争项目的土地出让手续。
对本案争议，原告认为：双方签订的《联建办公大楼协议书》名为联建实为带资施工，应为有效合同。且即便作为联建协议，则根据原最高院司法解释第18条的规定：“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。”故联建协议应为有效协议。并认为联建协议无法履行系被告的过错所致，因此，即使认定联建协议无效，所有损失也均应当由被告承担。
被告则认为：根据双方签订的《联建办公大楼协议书》的具体内容，可以确认该协议于名于实皆为联建协议。根据最高院新司法解释第16条的规定：“ 土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效”。第28条规定：“本解释自2005年8月1日起施行;施行后受理的第一审案件适用本解释。”原告于2005年8月4日提起的本案诉讼，应当适用上述新规定，现原告在起诉前未能办理批准手续，故联建协议依法应当认定为无效协议。根据合同法第58条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”被告的投资款是依据无效的联建协议投入到原告名下的项目中的，原告依法应当予以返还。作为联建协议约定的提供土地使用权的义务方，原告应当对于联建协议因其未办理土地使用权出让手续而被认定为无效承担全部责任，并据此应当赔偿被告诉请的全部损失。
一审法院审理后支持了被告方关于联建协议无效的观点，在第一项判决中确认双方签订的《联建办公大楼协议书》无效。对协议无效的责任认定，一审判决认为：由于双方的联建协议签订在《城市房地产管理法》施行之前，当时有关房地产开发的法律法规尚不齐备，实践中以一方提供划拨土地使用权另一方投入资金的方式共同合作开发房地产的情形相当普遍，双方往往在房屋建成之后补办手续。最高院原司法解释规定：“双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续”；“在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效”。本案中，若非被告资金困难造成停工，项目本可以建设完成，联建协议所存在的效力瑕疵亦可以得到补正，该协议也并不必然会被认定无效。故联建协议无效的主要责任在于被告。
据此，一审判决认为：联建协议无效，原告应当向被告返还的是工程款而非全部投资款。且由于停工日久造成原工程需要一定的修复，故工程款应当打九折后予以返还被告。投资款2026.29万元和打九折后工程款1664.1万元之间的差额应当作为被告的损失，连同被告主张的其他损失，均应当由被告自行承担。对于原告主张2800.76万元的损失，一审判决认定仅其中的840万元系联建协议无效造成的损失，鉴于原告对于联建协议无效也应当承担次要责任，故该等损失也应当由原告自行承担。
一审判决后，被告不服判决，继续委托本所的上述二位律师代其提出了上诉。我方上诉的主要理由是：一审判决认定在联建协议无效的前提下原告仅需向被告返还90%的工程款而非全部投资款，违反了《合同法》第58条规定；一审判决认定被告应当对联建协议的无效承担主要责任是违背事实。二审法院经审理后同样认定联建协议是无效协议，但同时二审法院认为：系争工程价值的体现，除了工程款外，还包括被告对系争工程的其他投入，如：为系争工程的建造对工程进行设计和勘察的费用、在建造过程中管理人员的办公费用等。这些都是系争工程价值的组成部分，是原告取得系争工程应当支付的对价。因此，二审法院将一审判决的第三项判决改判为：原告向被告返还经审计确认的全部投资款2026.29万元，改判增加362.19万元。
对于无效责任的认定和损失的承担，二审法院认为：联建协议因违法而无效，双方均有责任。被告的损失是其主张的利息1206万元，原告的损失是一审认定的840万元，以及其主张的因长时间停工对已完基础工程产生的一定影响。综合考虑合同履行的情况和合同无效的责任，酌情确定双方的损失由其各自承担。
解析研判
同样的一个地块，同样的法律关系，同样的当事人。本案被告在另案第三人提起仲裁自己已经败诉的前提下，又在本案原告起诉的本案中作为被告，先后两案都面临挨打的被动地位。但是，委托了建纬的朱树英、赵萍律师为代理律师却化被动为主动，通过本案一审和二审的不懈努力，在一审已经胜诉的情况下通过二审再次获得胜诉，一案二胜，依法维护了自己的合法权益。随着本案终审判决的尘埃落定，分析、总结当事人获得满意结果的成功经验和实务操作，源于朱树英在接办本案之初，就凭借其对最高院新、旧司法解释的深刻理解以及长期办理房地产纠纷案件所积累的经验，对本案的关键事实和法律依据作出了准确的判断。
一、专业律师尤其是已经取得成功并积累实务经验的专业律师，应当积极参与行业主管部门的立法和政策制定，积极参与最高院相关司法解释的讨论修改工作，这不仅是履行律师作为“天生的立法者”的社会义务，也有利于提高自己对法律和司法解释的真切理解能力。
律师作为现代民主法治社会的重要主体和法律专业人士，不仅在传统司法领域发挥着重要作用，而且在参与制定法律、法规、两高的司法解释工作方面同样需要有所作为。目前，在我国参与立法模式主要有三种：政府参与立法、专家参与立法以及律师参与立法。然而，政府参与立法容易造成政府权力部门化、部门权力利益化、部门利益法治化；专家参与立法也往往因为缺乏实务操作经验而使法律条文缺乏可操作性，流于理论。相较于以上两种模式，律师始终处于法律实践的最前沿，对法规的弱点和不足最为了解，丰富的实践经验能够帮助律师更加实际的设计法律框架结构和法律条文，提出有针对性和操作性较强的立法建议。可以说，律师群体是天然的立法智库，是丰富的立法资源富矿。
目前，律师参与立法的主要路径有以下几种，一是接受委托，由律师起草法律法规草案；二是就法律法规草案向律师征求立法意见；三是律师通过当选为人大代表，以参政议政、审议表决等形式直接参与立法过程；四是担任政府部门的法律顾问或参加立法听证会；五是当立法部门向社会公布法律草案广泛征求意见时，律师可通过网络等渠道发表立法意见。作为天然的立法智库，律师基于其态度中立、法律专业性强以及司法实践经验丰富等优势参与立法活动，在提升立法公正性、专业性和实践操作性方面具有重要的意义。朱树英和建纬所长期以来参与了国家《建筑法》、《合同法》、《城市房地产管理法》以及国务院种建设部的相关条例、规章的起草、讨论、修改工作，连续十年担任上海市第十、十一届政协常委的朱树英在这方面起着表率作用，他在最高院的有关建设工程和房地产的司法解释制定过程中会全程参与，因此，他对有关司法解释的制订过程、立法原理和条款含义十分了解，案件处理需要司法解释做依据时他就得心应手，例如本案的专门法律问题的理解和适用。
二、最高院本身需要不断根据司法实践经验完善裁判规则。在房地产案件审理范围内，由于司法实践经验的不断积累和深化，最高院不同阶段的司法解释对于合同有效性的认定和案件处理结果有时会截然不同，这需要办案律师及时准确理解新旧司法解释的不同规定。
针对立法不断完善和司法实践的变化，最高院本身需要不断根据司法实践经验完善裁判规则。在房地产领域这种及时修改司法解释的情况更为突出，例如本案所涉合同效力补正的变化。律师长期参与立法工作，有助于其更好的把握最新的法律法规动态，更好的理解立法者、司法者的用意，最终更好地回归“个案”为当事人提供更准确更有效的法律服务。
在本案中，双方所签订的《联建办公大楼协议书》是否有效是最根本的争议焦点。根据最高院1994年12月的原司法解释第21条的规定：“《条例》施行后，以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的，应认定合建合同无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效。”这一司法解释，是基于上世纪九十年代我国房地产开发和土地出让等经济活动处于起步阶段，各项法律法规不完备，因而给予了有瑕疵的房地产联合开发和土地出让等事项较为宽松的补正条件。如适用原司法解释的这一解释，则原告在一审期间已经补办了土地出让手续，由合规的土地出让导致联建协议的效力即可予以补正，应当认定为有效。在此基础上，原告提出的解除联建协议并赔偿损失的诉请也应当获得支持。
但是，根据最高院于2005年8月1日已经正式实施的新司法解释第16条规定“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效”，且该司法解释特别规定：“施行后受理的第一审案件适用本解释。”与旧有的司法解释相比，最明显的是“诉讼期间”与“起诉前”两个时间点的差别，但就是这几字之差，对本案合同的效力产生了巨大影响。原告于新司法解释生效第四天，即2005年8月4日提起了本案的诉讼，因而错失了适用了原司法解释的机会。究其原因，不是因为原告不了解新、旧司法解释相关规定已然不同，就是因为没有全面深刻理解此种不同并做出有针对性的分析对策。由此，令人非常惋惜的是：即便原告在起诉后的一审审理期间补办了土地出让手续，但已经不能起到补正联建合同效力的作用。
而朱树英正是根据对上述二份新、旧司法解释的正确理解，敏锐地捕捉到两者的细微差别，结合案件实际情况及时提起反诉，以系争国有土地未办理出让手续为由要求确认联建协议无效，并在此基础上提出了要求原告返还全部投资款并赔偿损失的诉请。一、二审法院也均以未办理土地使用权出让手续为由对本案联建协议作出无效认定，可见律师熟悉并及时掌握司法解释的新规定和新变化的极端重要性。
三、及时准确、深刻全面理解法律法规和司法解释的具体规定，对于律师代理案件具有决定性的意义。按新、旧司法解释补正土地出让合同效力不同规定的理解并贯彻执行，律师应当举一反三，融会贯通，根据当事人的不同利益诉求，采取不同的有针对性的处置。
如前所述，最高院新司法解释第16条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”据此，“起诉前”补正国有土地使用权出让手续就成为合同是否有效的关键和前提。律师及时准确、深刻全面理解法律法规和司法解释的具体规定，例如此条规定，对于律师代理案件具有决定性的意义。在起诉前已办理或补办了土地出让手续的，可以作为有效来起诉；而起诉前未办理或补办了土地出让手续，则只能作为无效来起诉。
按新、旧司法解释补正土地出让合同效力不同规定的理解并贯彻执行，律师应当举一反三，融会贯通，根据当事人的不同利益诉求，采取不同的有针对性的处置。在司法实践中，不同当事人的利益和诉求各不相同，而土地出让手续的是否完备和合同是否有效，对当事人巨额标的的利益会产生至关重要的关系。以本案为例，如果原告作为土地方，起诉的目的是因为房地产涨价，为了收回土地，则针对本案实际情况的对策，是起诉前不办理或补办土地出让手续致合同无效，才能实现收回土地的目的；而如果要追究相对方违约责任，则必须在起诉前先办理或补办土地出让手续致合同有效，才能实现根据有效合同追究相对方违约责任的目的。如果原告是土地使用一方，其对策则相反。
最高院新、旧司法解释有关合同效力的其他规定，在实务操作中也存在相类似的情形。因此，专业律师对最高院司法解释的学习研究，不仅应当知其然，还须知其所以然，应当结合案件处理不同当事人的不同诉求，根据司法解释的立法原理和本意对具体情况作具体分析，才能在案件的实际操作中做到触类旁通，运用自如。
四、作为被告已经在一审胜诉的基础上，本案当事人继续提出上诉要求对方赔偿损失，并非仅系诉讼策略的考虑。对于标的巨大的房地产纠纷案件合同效力的准确认定和处理，准确界定合同无效前提下应当返还财产的性质和范围，关系到当事人的重大经济利益。
本案另一个争议焦点是对在合同无效基础上返还财产的范围和数额应当如何界定？对于标的巨大的房地产纠纷案件合同效力的准确认定和处理，准确界定合同无效前提下应当返还财产的性质和范围，关系到当事人的重大经济利益。由于一审判决认定原告应当向被告返还的财产仅为工程款的90%，这将导致被告近400万元的损失。为此，被告为维护自己的合法权益不得不提起了上诉。
一审判决认为：原告向被告返还的财产应当按照该项目在建工程经审价确认的工程款为依据，且因停工时间较长，该在建工程需要适当修复，故应当在此基础上打九折后返还被告。可见，一审判决认为房地产项目的全部价值仅是在建工程的建造价值，而未考虑房地产开发过程中其他投入和经营管理所产生的价值。这一认定显然是偏颇且显失公正的。
对此，朱树英在代理当事人提出上诉的第一条理由中即指出：根据我国《合同法》第58条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”。在本案中，被告应当向原告返还的是联建协议约定的被告在该联建项目上的全部权益，即返还后该房地产项目的全部所有权归属于原告；原告则应当向被告返还的是被告投入的且已经物化在联建项目上的全部价值所对应的款项，该等款项不仅应包括全部工程款，而且包含该项目的勘察设计费用和前期运作、筹建的各项费用。该等费用均已经物化在项目中而构成了联建项目有形无形的财产价值，原审判决原告打九折后返还工程价款并无法律和合同的依据。
朱树英的代理意见获二审法院的支持，最终，二审法院在充分依照法律及案件的客观情况的基础上，支持了朱树英的观点，认定我方主张的全部投资款均为系争工程价值的组成部分，应当由原告予以返还，遂改判原告除一审判决返还的价款外增加362.19万元，当事人在一审胜诉的基础上二审再次胜诉。
纵观本案，一条值得借鉴的经验是：律师作为当事人在法律上的发声群体，及时准确、深刻全面理解法律法规和司法解释的具体规定，对于律师代理案件具有决定性的意义。按新、旧司法解释补办土地出让手续在“起诉前”还是“审理中”不同规定的理解并贯彻执行，律师应当根据当事人的不同利益诉求，采取不同的有针对性的诉讼策略。
撇开原、被告各自的立场不谈，也且不论事件的是非曲直，仅就这不尴不尬的时间点而言，除了“郁闷”二字小编也只能是无言以对了。11月23日，新司法解释出台，次年8月1日正式施行——长达8个多月都没补办完善的土地出让手续，在短短的一审期间就补好了，这补办手续究竟是难还是易；司法解释颁布是公开信息，哪天开始实行也是公开信息，怎么8个月的“潜伏期”都没想到起诉，偏偏过了Deadline（最后期限）才想起要打官司了，这不是理直气壮的作死嘛！文章看到这里，想必大家对其中的奥秘已经看得很明白了，但正所谓“灯不点不亮，话不说不明”，在那个时间点上的原告连“早干嘛去了”都说不上，因为人家真不知道要“早”有何用？在原告看来，主动权始终掌握在自己手上，什么时候告、什么时候补，一句话看心情。但殊不知，世上本无“永远”二字，抱着刻舟求剑的态度，最终只能是哑巴吃黄连有苦难言。
公堂之上，一边是对新司法解释精神一无所知的原告；一边是对新旧两版革新之处了如指掌的被告，仅凭这点输赢的天平就已然倾斜了。或许有人会说，朱树英能赢这个案子也没什么稀奇，不就是把法条研究透了嘛，不就是对手大意失荆州嘛。在此我们先不论证“研究透了”是个什么意思，它的重要性和难点在哪里，我们就来说说朱树英“稀奇”之处。按常理，被告胜诉的案子一般都是原告不服再上诉的，很少有被告不知见好就收，还得寸进尺的继续上诉的。那显然今天我们看到的就是一起另辟蹊径、打破常规的“追涨杀跌”。
如果说，一审赢得硬气凭的是白纸黑字有法可依，那么二审占优靠的就是讨价还价以理服人。须知，一审法院判决打9折返还也是说了不少理由的，为了这1折的小头再次上诉其实风险还是挺高的。那为什么当事人更确切地说是朱树英会选择上诉了，原因很简单——因为有把握！法堂论理说的还是法，寥寥几个字、短短一句话，法条就这么存在着，但这每个字到了朱树英嘴里说出来的是法理、是公平正义。而这又恰恰回答了上文那个搁置的问题，论吃透法条精神的重要性。举一反三、融会贯通并非一朝一夕之功，内外兼修是苦读与实践的结合。
有道是“差之毫厘、失之千里”，又何况是这四日之差。论法、论理，原告输的不冤！
特别预告：
5月12日（星期四）
《树英说~办案回眸》第三十五期：
最高院因汶川地震开庭改期的项目转让定性改判案