结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（八）——从驳回1439万元违约金案看不可小觑的当事人陈述
编者按
今天是大年初四，是万家团圆、欢度春节的时刻，但今天也是星期一，虽然大家都还在享受假期难得的休闲时光，但我们的“相约星期一——树英说”依旧照惯例要与大家准时相见。为此，朱树英主任夙兴夜寐，利用自己的空闲时间笔耕不辍，为大家带来这最新一期的专业文章。在这里，我们首先祝各位关注“建纬律师”的粉丝们新年快快乐乐、身体健健康康，事业红红火火。我们也将在新的一年里继续为各位分享前沿的专业文章，希望大家持续关注我们。
回顾以往，凭借着一个个经典案例的说法，诸位粉丝熟悉了身为代理律师的朱树英，也认识了身为首席仲裁员的朱树英，不过今天，又出现了朱树英的第三重身份——专家证人。在本期要介绍的这起1439万违约金案中，朱树英主任以专家证人的身份出庭陈述和论证，发表四点意见并最终引导了法院的最终判决。据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第二款规定：“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。”这里“具有专门知识的人”也就是我们通常所说的“专家辅助人”或“专家证人”。所以这“当事人陈述”作为重要的证据种类着实不可小觑。今日“树英说”，朱树英律师就为大家扒一扒这“当事人陈述”的证据之效及应注意之处，一起来学习下吧！
结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（八）——从驳回1439万元违约金案看不可小觑的当事人陈述
朱树英
本系列第一、第二篇，我以一正一反有关证据管理经验和教训的两个典型案例，强调了施工企业应该高度重视施工合同履约证据及其管理，同时详细介绍了与建设工程案件有关的证据种类。按我国现行《民事诉讼法》第63条关于民事诉讼八种证据的表述，工程案件被奉为“证据之王”的书证排在第二位，但我根据《合同法》第270条关于“建设工程合同应当采取书面形式”的规定和司法实践的需要，首先结合六个典型案例从不同角度介绍并论述了书证的作用、特点和管理要求。然而，《民事诉讼法》第63条规定在原有法律规定的基础上调整了证据种类的排序，首当其冲排在第一位的是“当事人陈述”，我国民事诉讼并没有为“当事人陈述”设置特殊的程序场景，当事人起诉制作证据清单时一般也不把当事人陈述列入其中，导致许多当事人，乃至有些律师都忽略了作为证据的当事人陈述自身含有的特性，诉讼成败往往就在这不经意之间。
口吐莲花还是祸从口出？本系列第二篇《千万不能自认没有证据——上海“比萨斜楼”案败诉的教训》一文中，就向各位读者介绍过因一句当事人陈述的自认导致败诉的例子。当时，法庭审理过程中已查明，导致整栋楼偏移、倾斜38公分构成主体结构质量不合格的主要原因，是施工单位在基础施工的打桩过程中发生过截桩行为。据施工单位在庭上针对法官询问对这一事实的描述：有一部分桩确实没有打到设计长度，这是因为按照设计要求打桩采取的是静压桩施工工艺，采用静压打桩工艺造成这部分桩无法压到设计深度，经得设计单位同意才采取截桩措施，但是，施工单位对此不能提供书面的签证加以证明。由此，施工单位能否证明截桩这一行为经过设计单位的认可，成为案件成败的关键。然而，当法庭询问施工单位的代理人：“你们现在并不能提供设计院同意截桩的书面签证，那么你们有其他证据吗？”承包人竟然当庭回答：“没有其他证据”。这一句祸从口出的“自认”，导致案件的全部败诉。
我多次强调施工企业一定要重视证据管理，培养全员证据意识。以该案为例，根据施工单位的描述，即使发生了因证据管理不当，遗失了当时设计院同意截桩的书面签证，只要了解民事诉讼的证据种类以及除书证之外的其他证据，依法还可以寻找其他证据加以证明。例如，请专家辅助人出庭论证采取静压桩工艺为什么不能满足设计要求，这属于当事人陈述；或者，可由项目经理或相关技术人员向法院介绍当时截桩施工的实际情况，这属于证人证言；或者有涉及相关施工方案的邮件往来，也可作为电子数据证据证明。然而因承包人“没有其他证据”这六个字的法庭上一句话，便使该事实构成当事人自认，不论之后提交何种种类的证据都于事无补了。
上述案件的教训深刻，比较由我担任专家辅助人出庭在内蒙古自治区高级人民法院取得的成功，充分说明在证据种类中运用当事人陈述的极端重要性。
一、从涉及四个审级、由施工企业资质决定的1439万元违约金纠纷案改判，看专家辅助人在诉讼中的积极意义。
我曾以专家辅助人的身份参加过一个案子的诉讼过程。该案前后经过一审、二审、发回重审后的一审、二审四个审级，可说是疑难复杂案件。本案被告委托了代理律师，一审败诉，被判承担1439万元违约金。二审审理过程中，被告及其代理律师觉得案件存在疑难法律问题，需要另行聘请专家证人。于是专程来到上海，希望我作为专家证人对本案的疑难复杂问题发表证人意见，我在分析案情后也欣然接受。我的专家证人意见在后续诉讼程序中始终经受住审理考验，终为法院最终采信。
本案被告、某工程总承包人（下称总承包人）与本案原告两家设备制造公司（下称两分包人一、二）就石灰窑项目进行长期合作事宜签订协议书一份。约定内容主要为：由总承包人负责与发包方签订工程总承包合同；工程总承包合同的执行由总承包人将全部设备分包给两分包人；总承包人负责项目的设计与工程管理过程的监督及调试启动；两分包人在工程总承包合同的执行过程中必须严格执行国家相关法律法规，施工、安装、安全、监理等上岗人员必须具备相应的资质且要无条件服从总承包人的监管；四、总承包人的设计与监管费按发包方与总承包人合同总额的4%由两分包人分批支付给总承包人；双方合作条件是发包方如有后期石灰窑工程，总承包人承包后必须分包给两分包人。双方如有一方违约，赔付对方总承包人与发包方合同总额的8%。
之后，总承包人与两分包人就本案系争项目60万吨／年电石项目石灰窑装置项目签订合作协议书，约定由总承包人负责与发包方签订系争工程总承包合同。工程总承包合同的执行，总承包人应分包给两分包人完成全部设备采购。2011年6月1日，总承包人与两分包人为共同参加系争项目投标，双方签订联合体协议书一份。之后，因联合体投标的资质要求限制，总承包人单独投标并中标。2011年9月，总承包人与发包方签订60万吨／电石项目石灰窑装置EPC总承包工程合同，合同金额为17985万元。2011年10月15日，建设单位召开会议，会议纪要记载“同意将石灰窑除尘设备交由（总承包人的）分包人二制作，不同意将所有设备交由分包人二供货。”总承包人不得已将总承包项目中的分包项目和设备供应交由其他公司完成。
两分包人于2011年11月9日依约向总承包人支付设计与监管费10万元。之后，总承包人将合同价款中925.6万元石灰窑除尘设备交由分包人二购置，其余设备交由其他单位购置，并把石灰窑项目交由某施工单位完成。两原告认为被告违背协议书约定，向地方中级人民法院起诉，要求依照协议书第8条的约定，双方如有一方违约赔付对方按发包方合同总额的8%，系争项目EPC总承包工程合同金额17985万元，总承包人应赔偿两分包人合同约定违约金1439万元。2014年4月25日，原审法院认为从两分包人的营业执照具有环保除尘设备的制作、设计、销售、安装及环保石灰窑设备的生产销售等经营范围，认为总承包人将项目交由其他公司完成应承担违约责任，故判决支持两分包人的诉讼请求。
总承包人不服提出上诉，二审争议焦点集中在两分包人是否具有完成系争项目全部设备的相应资质。对于何为“相应资质”？如何判断一个企业是否具有“相应资质”等问题？司法实践中仍存在不少疑惑，当事人希望我发挥我的专业优势，当庭向法官介绍相关规定，从而影响法官的判断。我接受作为本案专家证人的委托后，翻阅了相关证据材料，确认两分包人未提供任何资质证书，并查询住建部的全国建筑市场监管与诚信信息发布平台，也未能查到两分包人具备施工总承包一级资质及其他任何施工资质，因此判断两分包人并不具备系争工程的施工资质。而一审法院在判决书认定两分包人具有相应资质仅以两分包人营业执照上的经营范围来判断的，这一认定方式显然存在错误。
本案二审中，我在庭上发表有关营业执照的经营范围和资质问题的专家意见，特别引用《建筑业企业资质管理规定》第14条关于资质申请程序条款，将营业执照和资质的互相关系，简单明了地呈现给法院。我的意见主要是：
1、企业法人的营业执照是公司法人资格的证明，是公司进行日常经营活动最基本的证件，由工商行政管理机关颁发。营业执照中载明的公司经营范围，是指国家允许公司法人生产和经营的商品类别、品种及服务项目，反映公司法人业务活动的内容和生产经营方向，是公司法人业务活动范围的法律界限，体现公司法人民事权利能力和行为能力的核心内容。公司法人的经营范围一般由法人的章程规定并进行依法登记，即由法人自主选择直接申请不需批准，不具有强制性。
2、法律同时规定法人的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目，在进行登记之前，必须依法经过批准，即“许可经营项目”。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第22条的规定：“公司申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在申请登记前报经国家有关部门批准，并向公司登记机关提交有关批准文件。”“许可经营项目”是指属于法律、行政法规或者国务院决定明确规定在登记前须经批准的项目。这类项目是特定的，需要法律、行政法规或者国务院决定的明确规定。
3、我国法律对建筑施工企业实行资质强制管理制度，建筑业企业取得工商行政管理部门颁发的营业执照后，营业执照包括本案原告营业执照，在附注一栏均会注明：“企业经营涉及行政许可，凭许可证件经营”。根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》的强制性规定，建筑施工企业承揽工程需要具备相应资质不是具备相应的经营范围，即建筑业企业获得营业执照后，要承揽工程还应再取得相应的资质。
4、按照《建筑业企业资质管理规定》第14条：“首次申请或者增项申请建筑业企业资质，应当提交以下材料：（一）建筑业企业资质申请表及相应的电子文档（二）企业法人营业执照副本；（三）企业章程；（四）企业负责人和技术、财务负责人的身份证明、职称证书、任职文件及相关资质标准要求提供的材料；（五）建筑业企业资质申请表中所列注册执业人员的身份证明、注册执业证书；（六）建筑业企业资质标准要求的非注册的专业技术人员的职称证书、身份证明及养老保险凭证；（七）部分资质标准要求企业必须具备的特殊专业技术人员的职称证书、身份证明及养老保险凭证；（八）建筑业企业资质标准要求的企业设备、厂房的相应证明；（九）建筑业企业安全生产条件有关材料；（十）资质标准要求的其他有关材料。”的相关规定，可知营业执照是建筑业企业取得资质证的前提条件，也是企业申请资质不可缺少的资料之一。一方面，建筑业企业取得工商行政管理部门颁发的营业执照，解决的是获得主体资格的问题，也是其申请建筑业企业资质的前提；另一方面，申请资质事项，必须在营业执照的经营范围内，所获得的资质实际上是指企业有能力完成一项工程的证明。
结论：建筑业企业的营业执照的经营范围不等同于该企业就具备相应的资质。在审查一个建筑业企业的资质时，是不能用企业营业执照的经营范围来代替《建筑业企业资质证书》的，有营业执照或营业执照中载明了可以施工的范围，但无相应资质证书的，仍作为不具备相应资质处理。
二审法院采纳了我的意见并将本案发回重审，并在判决书中对两原告的资质作出了以下的认定：“依据《中华人民共和国建筑法》第13条‘从事建筑活动的建筑施工企业……，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动’；《建筑业企业资质管理规定》第9条‘下列建筑企业资质的许可，由国务院建设主管部门实施：施工总承包序列特级资质、一级资质’，第14条‘首次申请或者增项申请建筑业企业资质，应当提交以下材料：（二）企业法人营业执照副本……’的规定，施工企业取得相应等级的资质证书，方可从事建筑活动。营业执照为申请相关资质所需材料，营业执照并不能代替资质证书，两原告仅有营业执照而没有施工资质证书，两分包人不具备石灰窑项目的施工资质。最终本案原告提出的赔偿违约金的诉请被法院驳回，专家辅助人在专业问题上对于法官认定事实的影响力可见一斑。
二、证据当事人陈述的涵盖范围以及在诉讼中的重要地位。
说当事人陈述地位重要，源于我国现行《民事诉讼法》的新规定，民事诉讼法律制度变更设计提升了当事人陈述这一证据种类的地位。因此，我们在司法实践中也必须对当事人陈述有更深入的了解。
1、当事人陈述涵盖范围广泛，是法官了解事实的重要来源。
当事人陈述这一证据种类的定义、分类及范围在法理学上争论不断，有狭义、广义之说。狭义说认为当事人陈述仅指当事人在诉讼中就与本案有关的事实， 尤其是作为诉讼请求根据或反驳诉讼请求根据的事实，向法院所作的陈述。广义说认为当事人陈述还包括关于诉讼请求的陈述、关于与案件有关的其他事实的陈述、关于证据来源的陈述，关于案件的性质和法律问题的陈述等。在这些内容中，能够直接转化为证据的是当事人对案件事实的陈述，而其他内容的陈述，则具有证据外的诉讼功能，如对诉讼请求的陈述，可以确定法院行使审判权的范围。
我撰写本系列文章旨在增强建筑企业领导及从业人员的法律意识、证据意识，根本目的在于应对实践中遇到的问题，因此对于不同的理论不深入到应然层面的分类讨论，仅讨论民事审判的实际情况。根据司法审判情况看，在对主张及辩论不加严格区分的意义上，当事人关于案件事实所做的叙述或发言有时发挥了几乎与书证同等重要的证明作用，少数的情况下这种作用甚至超越或否定了书证。在审判实践中还存在着因缺乏其他证据只能通过询问当事人打开审理僵局的场合。
从认识论上和民事诉讼过程中的一般情形来说，法官往往在很大程度上都是根据当事人双方陈述的内容和表现来推知判断案件事实的。因为当事人作为卷入纠纷的实体法律关系主体，通常亲身经历了法律关系发生、变更和消灭的全过程，往往对案件事实有着最直接、全面和深入的了解。双方当事人包含着对案件事实的描述在内的辩论，往往是法官在司法实践中接触和了解案情最为重要的资料或信息来源之一。在当事人不仅是案件的直接利害关系人，也是案情事实的亲历者时，这种身份上的特殊性，就决定了他们能否自然、完整、逻辑一致地陈述案件事实和回答询问，以及陈述内容是否经得起经验法则的考验，会影响甚或左右法官对事实的判断。
2、司法实践中当事人陈述如何拯救差点因“水土不服”失去证明力的证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”在诉讼活动中，许多人认为当事人陈述没有证明力往往来自于对于该条的狭隘理解。事实上只要和其他证据有机结合共同组成证据链，一样可以达到证明事实的效力。
早年我遇到一个案子很有代表性。有一港资集团在大陆设立了一家子公司从事工程行业。然而该子公司对外投标的项目中标率一直很不理想，因此业绩非常萧条，这引起了母公司的注意。经过母公司调查发现，该子公司参与的投标项目往往被同一家施工企业中标，且每次中标价相差无几，故怀疑子公司管理层有与外人勾结的情况。当时这家港资集团行政效率很高，立刻派专人空降至子公司，在事先没有通知的情况下查扣了所有管理层的电脑。最终，在邮箱中发现有管理层与外人有非法往来的邮件证据，因此该港资集团便起诉案涉的第三方企业不正当竞争。应该说本案中该港资集团抓内鬼的操作是很漂亮的，但遗憾的是该港资企业明显对我国的民事诉讼程序存在“水土不服”。邮件等电子证据作为证据是有特别的操作流程与规定的，电子证据这一种证据种类我也会在本系列之后的文章中专门介绍。往往在诉讼实务中，对邮件的取证时会涉及到公证。本案中该港资企业扣押管理层电脑时自行委托了一家香港的专门从事电子数据保存的专业机构，由该机构负责替公司备份电脑数据资料，经过数周的数据筛查，从海量的资料中找到了关键邮件，并最终出具“公证报告”证明邮件确实来自于被告的电脑中。然而问题就出在这里，香港适用的英联邦法律是认可第三方专业机构提供公证文书效力的，然而在我国的民事诉讼制度中，该类民营的专业机构是不具有公证机关资格的。在庭审过程中被告便因此对该机构出具的所谓“公证报告”的真实性、合法性、关联性一概不认。此时其实对于原告港资集团已经是非常不利了，“公证报告”无法发挥公证的作用，那关键邮件很有可能也因真实性问题而不被法院采纳。对此，我提议原告必须转变思路，将该报告作为当事人陈述提交给法院。因该报告中详细记载了扣押管理层邮件的详细经过、通过何种方法从数据中筛选出关键邮件等等，对于案件事实的描述内容详实且逻辑清晰，禁得起法官在细节问题上的反复盘问，与邮件一并形成了完整的证据链，最终法院采信了我方的主张。
3、需要谨慎对待的自认制度。
谈到当事人陈述，就不可避免地必须强调民事诉讼中的自认制度。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。” 当事人的自认就是指在本案审判过程中，当事人对不利于己的事实向本案审判法官所做出的承认。上文我们提到当事人对自己有利的事实进行陈述时，要做到事实表述自然、完整、逻辑一致，还要接受法官反复的盘问，才有可能影响法官对案件的判断。然而对于不利于己的事实进行陈述，可能一句话就足够了。
在此我必须再次强调，自认的效力在一般民事诉讼案件中作用极大，因其具有不可撤销性，使自认的当事人无法提出相反的主张，亦不能再提出反证，其拘束力可以说是绝对的。自认不但对自认的当事人发生拘束力，也对法院发生拘束力。因为自认的结果使双方当事人的主张趋于一致，法院即应该以一致的主张作为裁判的基础，无需另行调查证据。也就是说，自认的效力直接拘束自认的当事人，也间接拘束法院。对于做出自认的当事人而言，需要承担因承认于已不利事实而带来的法律后果，而且自认一旦做出，除非法定原因，不得撤销，同时也不能提出与自认事实相反的主张。如是，当事人必将陷入极大的被动与不利的境地，且因禁反言的规则，即使二审、申请再审，均无法再予以纠正。
令人欣慰的是该篇文章发出后，许多读者均认识到了自认的重要性，同时也提出了许多关于自认制度的问题，在此就两点读者最为关心的问题展开讨论下。
第一、自认的构成，必须是在庭审过程中向法官作出。
许多读者有这样的疑惑，既然，如果当事人对不利于己构成自认对于该当事人拘束力如此之大，那是否在私下只要录下了对方当事人对于不利事实的陈述提交给法院，就可以达到一锤定音的效果呢？答案是否定的。
与诉讼中自认不同，诉讼外自认是在本案诉讼过程之外并且不是向本案审判法官做出的，其关联性、真实性和合法性并未得到确定，所以诉讼外自认若要作为判决的根据，尚需经过法定的证据调查程序进行质证和判断。以最简单的借款纠纷为例，B对第三人陈述曾向A借款一事，在陈述时被A录制下来。后来，A对B提起返还借款之诉，在诉讼中A向法院提供上述录音磁带。此例中， B对借款事实的陈述，是在诉讼外向第三人(并非本案审判法官)做出的，所以属于诉讼外自认。记载这一自认的录音磁带，若要作为认定事实的根据，则需要通过法定程序审查认定其是否具有证据能力。
即使是发生在法庭上的陈述，在本案诉讼程序之外或者在其他诉讼案件中的自认，均是诉讼外自认。例如，为达成调解协议或者和解的目的，当事人对事实的承认，也是诉讼外自认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定:“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第40条和《国际商事调解示范法》第10条等也作出如此规定。当事人在调解与和解中所做的自认，实为诉讼外自认，在以后的诉讼中不得作为对其不利的证据。甚至在其他案件诉讼过程中的陈述，对于本案而言也不是自认，只能作为书证，依然要经过法定程序审查认定其是否具有证据能力。
第二、沉默与回避依然可以构成自认
我们都知道言多必失，那既然自认制度如此“可怕”，是不是作为当事人只要一句话都不说就可以避免构成自认了呢？答案也是否定的。
诉讼上自认包括明示自认与默示自认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款规定：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”在庭审过程中，当一方当事人陈述或举证证明某一事实后，法官也会询问另一方当事人对该事实的意见。这时，如果默不作声，亦或是简单回答“我不知道”、“我记不清了”都有可能被法官视为默示自认，一样会产生严格的拘束力。民事诉讼中只有当事人双方积极充分地展开诉答和抗辩，案件的真实才得以发现，司法裁判的功能也才能充分发挥，因此如果一味采用消极回避的态度应对诉讼，那自然也要承担不利后果，这种诉讼策略是不可取的。
4、在专业问题上灵活运用专家辅助人制度为己方争取最大利益
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第二款规定：“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。”“具有专门知识的人”也就是我们通常所说的“专家辅助人”或“专家证人”。上文介绍的1439万违约金案中，我以专家辅助人身份出庭发表的四点意见就是以该种形式引导了法院的最终判决。那为什么有时需要聘请专家辅助人参与庭审活动呢？这是因为建筑工程类案件往往具有极高的专业性，长期从事建筑工程纠纷有关诉讼业务的法官、律师往往也会具有一定的专业知识。然而部分案件仍会涉及到较为冷僻、高度专业的工艺、质量问题，这时若要求律师向法官详细解释专业问题就有些强人所难，而作为当事人参加诉讼的企业领导，可能也对于如此专业的技术问题也不甚了解。对于肩负着查明事实义务的法官来说，更是一头雾水了。审判实践中往往会要求委托专业机构对该类专业问题作鉴定，以方便法官作出判断。但司法鉴定并不是万能的，许多情况下会遇到没有国家标准而没有鉴定机构能够鉴定的情况，比如工程纠纷中常见的硬化砼成分鉴定就因为没有专门的认定标准而无法进行。这时就需要专家辅助人出场了。
第一、专家辅助人制度的内涵及作用。
2012年修订的《民事诉讼法》第七十九条首次规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”这里说的有专门知识的人即是通常所说的专家辅助人，指在其专业领域内具有一定的专门的知识或经验，为了充分保证当事人的合法权益，根据自身的专业知识，对诉讼活动中涉及到的专业性问题做出自己的判断或发表自己的见解，帮助审判人员对案件在专业领域内的事实进行准确认定的人员。2012年《民事诉讼法》的修订大大提升了专家辅助人的地位，也确实弥补了原本在民事诉讼中许多的问题，具体表现主要有以下三点:（1）专家辅助人一般由当事人提出申请而出庭，弥补了当事人对专业性问题辩论的不足。（2）增加了法院对专业问题认定与解决的手段。对于专业性问题，不仅可以进行鉴定还可以让专家辅助人提出意见。（3）专家辅助人所提的意见，对鉴定意见形成了有效的制衡，有益于法官形成更加科学合理之心证。
第二、专家辅助人作为证据运用的规则。
专家辅助人制度从2002年首次在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中出现，一直到2012年《民事诉讼法》修订正式引入法条之间有较长的空窗期。因此专家辅助人的证言在司法实践中应如何运用众说纷纭，实践中惯常做法是参照同属大陆法系的日、德等，将专家辅助人的证言归类为证据种类中的证人证言，认为专家证言与证人证词具有同等效力。2015年出台的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释弥补了这一制度上的空白，其第一百二十二条第二款明确规定：“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。” 这也表明了由当事人申请的专家辅助人，在庭审中是为了协助当事人就有关专业性问题向对方当事人和审判员进行说明陈述。自此，民事诉讼活动中对专家辅助人出具的专家意见有了明确的结论，即视为法定证据种类中的当事人的陈述，也自然受制于证据规则。
除了适用证据规则之外，对于专家辅助人的意见，具有其自身的特殊性。目前法院对专家辅助人意见的判断，通常会着重审视、分析专家辅助人意见是否有科学可靠的原理作为支撑，是否为合理论证和技术理性的产物，以及专家辅助人是否将相关原理和方法恰当地适用于个案。
具体而言，对于专家辅助人意见的认定与质证，法院通常关注以下几个方面：（1）专家辅助人自身所具有的资质与专业水平。对于不同的专业性问题，需要相对应的专业知识来考察。（2）专家辅助人意见形成的依据。主要包括案件本身的证据材料和相关的论证方法、定理等。对于案件相关的证据材料，主要考察这些材料的真实性、合法性、关联性。而对于专家意见形成的论证方法和论证过程， 这需要更加专业化的知识来进行考察。专家辅助人应当对自己所提出的意见介绍自己的论证过程，说明其中运用到的专业知识与行业标准。（3）对于专家辅助人的资格认定，通常法院会借鉴鉴定机构鉴定人的资格认定。依据从事相关行业的标准，综合分析该专家辅助人日常从事的工作、研究领域，所取得成就，以及该专家辅助人任职的相关单位或主管部门、组织出具的证明等。
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