【建纬观点】民宿的合法性探析
作者介绍
刘知瑜，上海市建纬律师事务所房地产团队律师。
如果说Uber是共享经济的出行标志，那么以airbnb为代表的民宿就是住宿版的Uber，随着全球共享经济热潮到来，选择别具特色的客栈和民宿也越来越受欢迎。然而目前民宿业还处于法律真空期，最关键的合法性问题也没有得到充分论证，一直处于灰色地带的民宿客栈，不仅要面对政府的管理整治，还要取得社会各界的认可，造成民宿生存举步维艰。
一、民宿的缘起
民宿的前身是“短租房”，又名“移动公寓”、“自助公寓”等，最初是由个体房东在流动人员密集的地点“街头叫卖”式自发推介，如大学、景区周边、火车站等地都分布着大量的短租房源。随后，短租模式逐渐中介化，越来越多的个体房东将房源交由职业中介集体出租，这便是传统的短租模式。
二、国家政策导向
早在2011年《商务部关于“十二五”期间促进住宿业规范发展的指导意见》就已提出：“坚持以市场为导向，大力支持大众化产品开发，积极发展经济型酒店、民宿酒店、农家乐、家庭旅馆等，更好地满足中低收入群体的住宿需求。”2015年11月19日国务院办公厅发布的《国务院办公厅关于加快发展生活性服务业促进消费结构升级的指导意见》，也明确了“积极发展绿色饭店、主题饭店、客栈民宿、短租公寓、长租公寓、有机餐饮、快餐团餐、特色餐饮、农家乐等满足广大人民群众消费需求的细分业态。推动住宿餐饮企业开展电子商务，实现线上线下互动发展，促进营销模式和服务方式创新。”2016年2月17日，发改委、中宣部、科技部等十部门联合出台了《关于促进绿色消费的指导意见》，再度力挺“民宿”：“支持发展共享经济，鼓励个人闲置资源有效利用，有序发展网络预约拼车、自有车辆租赁、民宿出租、旧物交换利用等。”
三、民宿发展的困境
在目前国内的法律环境中，民宿业缺乏相关法律规定，甚至对民宿业的概念界定也不清晰。一种较为普遍的观点认为，民宿是指利用自用住宅空闲房间或者闲置的房屋，结合当地人文、自然景观、生态、环境资源及农林渔牧生产活动，以家庭副业方式经营，提供旅客乡野生活之住宿处所，民宿业应该认定为类似旅馆业的经营性活动，特别是，旅馆业本身属于行政许可准入行业，其业务内容和性质又比较特殊，容易被违法犯罪分子利用进行违法犯罪活动，易发生治安灾害事故，民宿这样类似旅馆业的经营活动也会造成这个问题，因此，经营民宿业也需要相关的审查及许可。
根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》附件第36项的规定明确了旅馆业是特种行业，实行行业许可准入制度。旅馆业特种行业许可证核发的实施机关为县级以上地方人民政府公安机关，申请人还需提交工商部门核发的营业执照、公安消防部门出具的消防验收报告书、卫生部门出具的《卫生许可证》等材料。我国对旅馆行业的管理主要是依据《旅馆业治安管理办法》进行，各省还有自己的实施细则。《旅馆业治安管理办法》明确划定了该办法的管辖范围，并明确了旅馆的定义：“凡经营接待旅客住宿的旅馆、饭店、宾馆、招待所、客货栈、车马店、浴池等（以下统称旅馆），不论是国营、集体经营，还是合伙经营、个体经营、中外合资、中外合作经营，不论是专营还是兼营，不论是常年经营，还是季节性经营，都必须遵守本办法。申请开办旅馆，应经主管部门审查批准，经当地公安机关签署意见，向工商行政管理部门申请登记，领取营业执照后，方准开业。”
事实上，城市住宅用地上的房屋用作民宿是无法申领到相关的行政许可和营业执照的，很多客栈民宿就处于“无证经营”的状态，相关部门也将民宿直接归类为“黑旅馆”。有些地方政府还出台了相关的规定禁止将城市住宅用地上的房屋用作民宿，并且对网络短租、日租等租赁行为进行治安管理。例如广州警方相关负责人表示：“如果经营者利用自住的或承租的一栋民房，划分出若干房间或者铺位，将每间房或铺位在不特定的时间里提供给不特定的人员住宿谋取利益，且没有取得公安、工商、消防等部门的相关旅业许可，那就可以认定为非法旅馆。”而《上海市旅馆业管理办法》中将“旅馆”定义为利用专门住宿设施，主要以日为计费单位，提供住宿服务的经营场所。这样一来，“日租房”符合旅馆的定义，不同于房屋租赁，经营“日租房”实质上是经营旅馆。
四、民宿的合法性探析
虽然有人指出，民宿进行日租并不违反我国《合同法》等法律的禁止性规定，法无明文禁止即可为，目前民宿进行日租、短租存在的普遍性问题是不按规定进行备案登记及缴纳所得税。应该在房屋租赁法律法规的大框架下，针对民宿这种租赁新形式专门制定简单易操作、成本低的房屋登记备案及缴纳税收制度，如通过互联网进行备案，相关部门目前的取缔和治理欠缺法律依据。
但是笔者认为，对于国有土地上的住宅，《物权法》第七十七条规定了：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。” 而且根据最高院公报案例中的司法观点，住宅是指专供个人、家庭日常生活居住使用的房屋。经营性用房是指用于商业、工业、旅游、办公等经营性活动的房屋。两者因用途不同而有本质区别。住宅的用途主要是生活居住，经营性用房的用途主要是经营性活动。只要房屋的用途发生改变，由专供个人、家庭日常生活居住使用改变为用于商业、工业、旅游、办公等经营性活动，应依照《物权法》第七十七条关于业主改变住宅用途的规定处理。
那么，民宿是否属于“经营性用房”？根据上述司法解释的观点，经营性用房包括用于旅游等经营性活动的房屋。根据国家质量技术监督局《房产测量规范》中房屋用途分类的标准，旅游用途房屋指从事旅游服务所用的房屋，旅游用途不属于住宅用途，而是属于商业服务用途。结合民宿一般的经营模式来分析，鉴于民宿房屋是供游客居住使用的，其主要是向来当地旅游的游客提供住宿服务的，这种活动本质上易被认定为利用房屋从事旅游服务，因此该房屋也易认定为属于用作商业旅游的房屋，如用住宅经营民宿，是改变房屋的用途，系《物权法》规定的业主将住宅改变为经营性用房的情形。
若需将住宅改变为经营性用房，房屋所有权人必须遵守法律、法规以及管理规约的规定，办理相应的审批手续，并且符合国家卫生、环境保护要求。同时，在遵守法律、法规以及管理规约的前提下，还必须征得有利害关系的业主同意。此外，若业主将住宅改变为经营性用房，未按照《物权法》第七十七条的规定经有利害关系的业主同意，有利害关系的业主可以请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失。关于如何认定“利害关系人”的问题，最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“业主将住宅改变为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为《物权法》第七十七条所称‘有利害关系的业主’。建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。”
另外，在一些行政处罚案中，相关部门对“日租”活动的处理及法院观点都明确了：在网站发布租房信息、实施以日为单位收取租金的活动，符合经营旅馆的实质要件。根据申请开办旅馆需经当地公安机关签署意见的规定，未经公安机关许可经营“日租房”，违反了《治安管理处罚法》第五十四条第一款第（三）项的规定。因此，未办理合格手续的旅馆一旦被查处，经营者需要面临行政拘留、取缔经营、追缴收入、罚款等风险。
考虑到政府部门参照旅馆业管理民宿业的行为，主要为了保护“特种行业许可准入”这样迫切需要保护的利益，而且，民宿业可能在某种程度上损害了公益，不仅可能损害城市规划土地管理制度，对于流动人口管理、社会治安维护、国家税收征收等方面也产生一定的负面效果，还会影响他人的相邻权。从这个角度来说，政府部门参照旅馆业对民宿进行管理也有一定的合理性。而且，从政府部门的管理态度和法院的司法观点倾向性来看，若是将国有住宅用地上的房屋用作民宿，应征得其他利害关系人的同意，并且办理相关的审批手续，否则存在很大的法律风险。
伴随着互联网技术和短租产品经营模式的的发展，国外Airbnb式的分享经济取得的瞩目成功，吸引了中国互联网人的关注，近几年来，以途家、游天下、住百家、蚂蚁短租等为代表的民宿短租平台先后出现，民宿共享经济的互联网进程仍在不断前进，需要新的政策法规适应它，笔者也呼吁政府加快出台发展现代民宿业的实施意见，明确民宿业的管理办法，制定完善的行业标准，规范市场竞争秩序，促进社会经济进一步发展。
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