经销协议纵向垄断法律风险及防范
经销买卖关系，发生在供应商与经销商之间，双方之间不是“横向”的竞争，而是“纵向”的交易合作，经销买卖合同属于“纵向协议”。
例如：
加盟经销协议
经销商合作协议
经销合作协议（品牌授权经销 通用版）
药品区域经销合同
这种协议主要受到《反垄断法》第14条以及第15条第1款3、4、5项的限制。
本篇分享经销买卖关系中的相关知识，你将——
1. 认识纵向价格限制措施和纵向非价格限制措施相关法律法规；2. 识别涉嫌违反《反垄断法》的行为；3. 明确纵向价格限制措施与纵向非价格限制措施区别与要点；4. 了解经销协议反垄断的后果（民事/刑事/行政责任）；5. 注意经销买卖协议中涉及《反垄断法》的起草审查相关事项。
01纵向价格限制措施
一、相关法律法规
1.《反垄断法》第14条规定：
禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格； （二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
2. 国家市场监管总局令〔2019〕第10号《禁止垄断协议暂行规定》中对价格做出了更详细的规定，其第12条规定：
禁止经营者与交易相对人就商品价格达成下列垄断协议： （一）固定向第三人转售商品的价格水平、价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用； （二）限定向第三人转售商品的最低价格，或者通过限定价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用限定向第三人转售商品的最低价格； （三）通过其他方式固定转售商品价格或者限定转售商品最低价格。
二、涉嫌违反《反垄断法》的行为表现
1. 直接的纵向价格限制措施
即生产商与经销商就产品的转售价格约定固定的售价或最低的售价。具体形式包括：
（1）指定产品价格表，发送给平台商和经销商执行，直接固定转售价格。
（2）约定经销商的销售价应服从生产商的指导价，否则生产商有权减少其让利。
（3）约定经销商统一按照各建议零售价进行报价，经销商不得擅自降低网络报价。
（4）限定经销商最低投标价。
2. 间接的纵向价格限制措施
通常表现形式包括：
（1）为供应商通过固定价格要素（如经销利润、毛利润、折扣、返利等交易条件）。
（2）设定量价挂钩的特定交易条件（如供应商在给定产品供应量的同时要求经销商实现不少于一定金额的销售额）。
（3）要求经销商锁定交易对手转售价格。
（4）在经销商之间传递价格信息并促成价格同盟。
02 纵向非价格限制措施[2]
一、相关法律法规
《反垄断法》第17条第1款：
禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：..... （三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易； （四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易； （五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件……
因此拒绝交易、指定交易、搭售或附加不合理条件等情形属于违法。实践中，纵向非价格垄断还包括经销中的地区或顾客限制、独家代理、独家交易、强制购买数量协议以及其他限制上游或下游企业经营自由的行为。
二、涉嫌违反《反垄断法》的行为表现
1. 限制交易区域
通常表现为供应商在某一区域选择数量有限的经销商销售产品。选定的经销商不得主动或被动地跨区域销售产品。
2. 限制交易对象
通常表现为供应商授权特定经销商销售产品，经授权的经销商不得向非经授权的经销商销售产品。
3. 限制交易渠道
如供应商要求特定的经销商只能进行线下销售，不得进行网络推广和销售，或供应商禁止从事批发业务的经销商直接向终端用户或零售商销售产品，以维持批发渠道和零售渠道的交易区隔。
4. 排他性限制（或独家交易限制）
通常表现为供应商同意在特定的区域内向特定的经销商独家销售产品，或经销商同意只从特定的供应商处购买全部或绝大部分用于转售的产品，而基本不经营其他供应商的同类产品，具体情况依供应商和经销商的交易地位确定。
5. 附加特定交易条件
如供应商要求经销商转售产品时搭售其他与产品相关或不相关的产品、供应商要求经销商接受不合理的销售目标、库存品种、数量甚至宣传推广等条件。
03 违反《反垄断法》行为的补充说明
1. 纵向价格限制措施与纵向非价格限制措施的一个重大区别
纵向非价格限制措施针对“具有市场支配地位的经营者”。如果不是具有市场支配地位的经营者，则采取独家代理等纵向非价格限制措施是合法的。
纵向价格限制措施针对所有经营者，因此所有经销协议中限制经销商对外销售价格，都是违反《反垄断法》的。
也因此，针对纵向非价格限制措施的行政执法案例较少见，针对纵向价格限制措施的行政执法案例较多见。
2.《反垄断法》不是直接针对合同而是针对垄断行为，这种行为可以通过合同也可以通过其他形式表现。
例如：供应商的内部文件（营销管理规定、商务政策之类）、经销商管理过程中的通知等，都可能作为垄断行为的表现。
3. 常见的“建议价”，如果执法机构认为其在执行中在实质上等同于固定转售价或限定最低转售价时，可能被认定为固定转售价或限定最低转售价。
4. 如果不是经销买卖关系，而是行纪（代销）关系，则不能适用上述分析。因为在行纪关系中，委托人肯定要限制对外销售的价格。
04 经销协议反垄断的后果
1. 民事责任
《反垄断法》及相关法律规定、司法解释均未规定违反《反垄断法》的协议是否有效的问题。《反垄断法草案》中曾有“本章禁止的垄断协议自始无效”的条款，但最终通过的《反垄断法》删除了该条款。
实务中，确实存在认定协议无效的情况。在湖南湘百合药业有限公司与重庆青阳药业有限公司买卖合同纠纷【重庆市第一中级人民法院（2016）渝010民终1156号】一案中，法院认为：“……青阳公司具有别嘌醇原料药生产销售的市场支配地位，《原料经销协议》……该约定客观上构成对青阳公司前述市场支配地位的滥用，排除、限制竞争，一审法院认定双方当事人签订的《原料经销协议》内容违反了《反垄断法》第六条和第十七条的相关规定，并无错误。由于别嘌醇原料药是治疗高尿酸血症（痛风）的原料药，具有不可替代性，鉴于在《原料经销协议》签订时青阳公司具有前述支配地位，如双方当事人按照《原料经销协议》前述约定等履行，会破坏市场竞争秩序，导致别嘌醇制剂行业产能损失，影响别嘌醇原料药、成品药在市场上的正常的供求关系，导致别嘌醇原料药价格上涨，别嘌醇成品药紧俏，损害广大消费者利益，即损害社会公共利益。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定，双方当事人签订的《原料经销协议》无效。”
即使不认定整个合同无效，法院也完全可能认定经销协议中“限定对外销售价格否则构成违约”的条款无效。
2. 行政责任
根据《反垄断法》第46条规定：
经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。
经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。
3. 刑事责任
根据《反垄断法》，企业实施的经销协议违反《反垄断法》的，企业或企业的相关责任人(如董事长或其他高级管理人员)并不需要承担任何刑事责任。
【建议】
在经销协议中应尽量避免直接限定经销商向第三人转售的最低价格，尽量采用“建议零售价或者推荐转售价”，且该等建议或推荐最好不与拒绝交易和价格折扣联系。
05 经销买卖协议中涉及《反垄断法》的起草审查注意事项
《反垄断法》的执法力度在加强，而且大量的反垄断执法案例发生在经销关系中。例如最近几年，汽车行业的经销体系就成为《反垄断法》的关注重点。
1. 对于纵向价格限制措施
在经销协议及附件中直接限定对外销售价格、转售价格，是不可行的，应予删除。非强制性的“建议零售价”应该可以，但是不能在合同中要求对方必须遵守。
供应商仍可能会通过其他间接的、柔性的方式限制经销商的对外销售价格，此时应向供应商提示违反《反垄断法》的风险。
理论上《反垄断法》第15条对“纵向价格限制措施”也有一些例外允许，但需要符合法定条件，且还是会存在风险。
2. 对于纵向非价格限制措施
主要就是独家代理、禁止窜货之类。
如果并非具有市场支配地位的供应商（大量消费品、一般工业品的生产经营者都够不上），仍可以采取这些模式。
如果可能被认定具有市场支配地位的供应商，则不宜采取这些模式。不仅在经销合同中，在经销商管理中也应注意防范《反垄断法》风险。