浅析混合共同担保相关法律问题
东方法律人 实践 · 研究 混合共同担保在一定程度上有利于保障债权人实现债权，但可能面临第三方担保人主张顺位利益抗辩，或者在合同设计不完备、部分担保措施存在法律瑕疵或无法实现时，影响债权人向其他担保人主张担保权利。本期内容为法律事务部 周霞《浅析混合共同担保相关法律问题》，本文拟分析混合共同担保中担保权利实现顺位和债务人物保与第三方担保并存的混合共同担保中第三方担保责任减免问题，以期为业务实践提供参考。
混合共同担保是指在同一债权上设有两种或两种以上不同担保方式的共同担保[1]，业务实践中较为常见的安排主要包括债务人物保 保证，债务人物保 第三人物保，第三人物保 保证等等。混合共同担保在一定程度上有利于保障债权人实现债权和利息，但若担保协议相关安排不妥善，或者其中一种担保措施存在法律瑕疵时，可能会影响债权人向其他担保人实现担保权利，本文拟分析混合共同担保中担保权利实现顺位和债务人物保与第三方担保并存的混合共同担保中第三方担保责任减免问题。
一、混合共同担保中的担保责任顺位
混合共同担保中的担保责任顺位是指在债权人未向顺位在先的担保人主张担保权利之前，其他担保人可以主张抗辩。在担保纠纷案件中，担保人通常都会以其享有顺位利益而主张抗辩，针对顺位问题，《担保法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）（“原《担保法司法解释》”）以及《物权法》的相关规定存在一定的差异，《民法典》沿袭了《物权法》的规定，统一了混合共同担保中的顺位问题，但仍有部分争议问题留待司法实践解决。
(一) 债务人物保和保证的顺位问题
《民法典》第392条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。根据该条规定的混合共同担保顺位，法律应当首先尊重当事人的意思自治，若当事人对混合共同担保中的担保顺位有约定时，应当按照约定顺位实现担保权利，在无明确约定的情况下，同一债权既有债务人物保又有第三人保证的，债权人应当首先实现债务人提供的担保，这一规则亦得到了司法实践的广泛确认。
业务实践中，债务人物保形式通常包括抵押和质押等典型担保方式，此外债务人以让与担保方式提供担保的现象也非常常见。那么债务人提供的让与担保，是否适用前述第392条规定，第三方保证人是否享有顺位利益？《民法典》施行后，第383条规定担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。由此，让与担保作为一种非典型担保被法律所承认，但法律未明确规定其是否为物保方式。司法实践中，法院认可债务人提供的让与担保依然适用前述第392条，在[2020]沪民终423号判决中（裁判日期为2021年2月8日），上海高院认为，《和解协议》第二条关于标的股权的约定属于民法典规定的“其他具有担保功能的合同”，是非典型担保中的让与担保，涉案债权属于既有物的担保（债务人提供股权让与担保）又有人的保证，因各方对于担保人承担担保责任的顺序未有约定，故债权人应先就债务人提供的股权让与担保实现债权，保证人对债务人让与担保仍不足清偿债权部分承担连带保证责任。
在个别情况下，例如债务人物保时间在第三人保证之后，或者第三人提供保证时并不知晓债务人物保存在，进而使得第三人对债务人物保不具有合理信赖，第三人保证是否仍然享有顺位利益？理论界对此争议较大，一种观点认为保证设立在先还是物的担保设立在先，无关紧要，保证人依然享有顺位利益。[2]另一种观点认为，不论物保、人保[3]成立时间的先后，保证人享有法定、确定的顺位利益，时间先后关系只是一般情况下对顺位之信赖存在的必要条件，但只有当债务人物保合同在人保合同之前成立生效或至少二者同时成立生效时，保证人才有可能对物保的成立存在合理信赖，若物保合同在人保合同之后成立生效使得保证人对物保不知情，则保证人不享有顺位信赖利益，在这种情况下，若物保合同因债权人过错而导致无效，也不应使保证人免责。[4]
司法实践中，物保合同与保证合同成立时间的先后在论证保证人责任顺位以及保证人是否可以免责发挥着重要作用，若债务人物保在人保之后成立，保证人对物保不具有合理期待，保证人不享有顺位利益，不能因债权人放弃物保等行为而免责。在[2017]最高法民申925号裁定书中，最高法院认为，案涉各方当事人均知晓债权人的反担保债权上应同时设立了债务人提供的物的担保（质押）和第三人提供的人的担保，因质押物未交付而导致质权未设立，案涉质押合同与保证合同系同一天签订，因当事人没有约定债权实现顺序，若债务人提供的担保物权正常设立，保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任，故保证人对自己享有法定的顺位利益存在一种合理信赖，由此产生的信赖利益受法律保护，若令保证人在债务人提供的担保物权未设立时继续承担保证责任，则恶意违约的债务人与怠于行使权利的债权人利益不受损，保证人的信赖利益却遭受侵害，这无疑违反民法的公平原则和诚实信用原则，因此保证人在质押物价值范围免责。在[2019]最高法民终1631号判决书中，最高法院认为，《保证合同》签订时间在前，（债务人）《抵押合同》签订时间在后，抵押经登记后有效设立，在《保证合同》签订时，其担保的债权上本就不存在其他担保方式，签订在后的《抵押合同》只是为债权人实现其债权提供的额外担保，与保证人无涉，故债务人放弃部分抵押权系对其权利的自行处分，并没有因此而加重保证人的保证责任，换言之，保证人在案涉混合共同担保中没有顺位利益，因《保证合同》签订在前，其甚至不存在顺位利益的合理预期，债权人放弃债务人提供的部分抵押担保，并不会对保证人的权利义务产生任何影响。
(二) 债务人物保和第三人物保的顺位问题
《民法典》第392条所规定的债权人应首先就债务人物保实现债权的情况是针对债务人物保与第三方保证并存的情形，那么在同一债权上既有债务人物保，又有第三人物保的情形，若无明确约定，提供物保的第三人是否依然享有顺位利益？《民法典》和相关司法解释对此未予以明确规定。
根据《民法典》第409条和435条规定，债务人以自己的财产设定抵押或质押的，债权人放弃该抵押或质押，其他担保人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。从该条规定来看，在债务人物保和第三人物保并存的情形下，债权人依然应首先就债务人物保实现债权。司法实践基本上认可这一观点，在债务人物保与第三人物保并存的混合共同担保中，提供物保的第三人依然享有顺位利益。最高法院在《中华人民共和国民法典物权编理解与适用[下]》一书持有该观点，如果在债务人自己提供了物保的情形下，债权人转而要求保证人或其他物上担保人承担担保责任，这对于保证人和其他物上担保人而言是不公平的。[5]在[2017]最高法民终230号判决书中，最高法院认为，从《物权法》第176条和第194第2款关于共同担保责任的立法本意看，债权人优先就债务人的物的担保实现债权，可以避免提供担保的第三人承担担保责任后向债务人的追偿及可能由此形成的不必要成本。本案中债务承担者在其自己提供了物的担保情形下，若债权人不优先就该物的担保实现债权，却转而要求就第三人提供的物的担保或人的担保实现债权，有违公平原则。最高法院在[2017]最高法民终964号判决书中采纳了同样的观点。另外，在[2021]新40民初8号判决书中，新疆高院的观点与最高法院一致，新疆高院认为，本案债权之上设有债务人提供的设备抵押和第三人的股权质押，当事人未就担保权的实现顺序进行约定，依照法律规定，债权人应当先就债务人自己提供的抵押物实现债权，不足部分，由第三人在其质押的3000万元股权范围内承担担保责任。
(三) 第三人物保和保证的顺位问题
对于第三人物保和保证并存的情况，在《民法典》施行前，《担保法》第28条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，该规定与《物权法》第176条的规定不一致，而《民法典》第392条沿袭了《物权法》第176条的规定，即使在《民法典》出台前，司法实践已基本认同《物权法》第176条的适用优先于《担保法》第28条，《民法典》第392条规定，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。因此，无论是立法还是司法实践，已基本形成一致的认识，在第三人提供物的担保与保证并存的情况下，若无明确约定，在第三人提供物的担保与保证并存的情况下，债权人有选择权，其既可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，也可以同时主张实现物的担保与人的保证。[6]
二、混合共同担保中担保顺位的约定
根据《民法典》第392条，当事方可以约定混合共同担保中的担保顺位，但该约定必须明确，足以达到让当事方对约定的内容在认识上没有分歧的程度。通常而言，约定的形式既可以是债务人提供的物保优先，或者债务人提供的物保劣后，也可以赋予了债权人选择实现担保顺序的权利，而且这种约定往往是分别体现在各个担保合同中，当事人往往就混合共同担保中的顺位约定是否明确会产生争议，以下就常见的担保顺位约定情形分别讨论。
一致约定的情形。一致约定通常是当事方在第三方担保合同和债务人物保合同中均约定第三方担保优先。司法实践对该类约定争议较小，一般认为该种约定足够明确。在[2020]最高法民申6057号、[2020]川民终551号、[2020]最高法民终180号、[2020]最高法民申4874号、[2020]最高法民终290号等裁判文书中，法院均支持了这一观点。
类似约定的情形。这种类似约定的情形主要是当事方在第三方担保合同和债务人物保合同中均作为类似约定，这种类似约定一般包括两种情形，一种情形是在每份担保合同中约定债权人有权就每份合同项下的担保人优先行使权利，例如，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），其均有权先要求担保人在合同约定的担保范围内承担担保责任……而无须先要求其他担保人履行担保责任。另外一种情形是在每份担保合同中约定债权人有权选择实现担保权利的顺序，例如，主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响抵押权人合同项下的任何权利及其行使，抵押权人有权决定各担保权利的行使顺序。
通过案例检索发现，最高法院在大部分案例中认为该种约定是明确的，保证人不享有顺位利益。例如,在[2019]最高法民终1631号判决中，最高法院认为，这种约定方式呈现出来的当事人的真实意思是明确的，内容是清晰的，即通过该约定，意在使得债权人可以任意选择人的担保和物的担保以确保自己债权的实现，赋予了债权人选择实现担保的权利，经由债权人选择，担保人承担担保责任的顺序得以确定，这种约定方式与债权人直接向保证人主张承担保证责任之间并不排斥，也不会因在另外的《抵押合同》中存在类似约定内容而产生理解上的冲突或者改变其含义，只要当事人之间的约定内容明确指向实现担保权的顺序且达到前述程度，即可认定当事人之间对于债权人实现担保权存在明确的约定，对此，任何一个处于同样地位的担保人均应能够明白无误地理解这一含义，而不至于引起认识上的分歧或者混乱，因此，债权人有权直接要求保证人承担保证责任。另外在[2020]最高法民终97号、[2020]最高法民终925号、[2020]最高法民终142号等判决书中法院均持该观点。
但是最高法院在部分案例中持相反的观点，认为前述约定不明确，债权人应首先实现债务人物保。在[2016]最高法民终40号判决书中，当事人在每份担保合同中约定债权人有权就每份合同项下的担保人优先行使权利，最高法院认为，仅仅审查本案《保证合同》项下关于实现保证债权的约定，不去审查两份《最高额抵押合同》项下对于实现担保物权已经作出的明确约定明显不妥，《保证合同》的约定显然是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，而且《保证合同》的前述条款也不能必然得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，故不能将《保证合同》中的以上约定即理解为《物权法》第176条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”，但两份《最高额抵押合同》第11.7条所作的相同约定，却显然是关于实现担保物权所作的约定，是关于抵押权人直接要求抵押人在其物保范围内承担物保责任的约定，无疑属于就实现担保物权所作的明确约定，债权人无疑应当优先依照两份《最高额抵押合同》中关于实现担保物权的明确约定，先行向债务人以及第三方担保人主张实现其债权，而不应当依照本案《保证合同》的约定实现其债权。
显然，最高法院在前述两份判决中对《物权法》第176条中“约定”的理解是存在不一致的，进而导致了判决结果的不同，第[2016]最高法民终40号判决书认为《物权法》第176条的第三处约定与第一处约定的含义相同，即关于实现担保物权的约定，只有在既无当事人实现担保物权的明确约定，债务人又没有提供物的担保的情形下，才赋予债权人以选择权，而第[2019]最高法民终1631号判决书认为根据《物权法》第一百七十六条的立法目的及文义理解，该条中“应当按照约定实现债权”旨在确定或者限制混合共同担保中债权人为实现其债权而行使担保权的顺序，故此处的“约定”系指当事人关于实现担保权的顺序的约定，而非当事人关于如何实现担保物权的约定。
此外，在[2019]最高法民再328号裁决中，当事人约定在每份担保合同中约定债权人有权选择实现担保权利的顺序，最高法院认为，两份《最高额保证合同》仅约定“债权人有权决定各担保权利的行使顺序”，但对于债权人在实现债权时究竟应先实现债务人提供的物保还是人的担保，仍处于约定不明的状态，即上述两份《最高额保证合同》对于债务人提供的物的担保与人的担保实现顺序事先并未作出明确的约定，债权人应当先就债务人提供的物的担保实现债权。显然最高法院在[2019]最高法民再328号裁决中，在分析该类约定是否明确时只审查了保证合同中约定，并未审查债务人物保合同约定，尽管该判决与[2016]最高法民终40号判决的逻辑存在差异，二者否定这种类似约定的结论是一致的。
三、混合共同担保中
第三方担保人责任的减免
在混合共同担保中，由于各种担保方式并存，债权人某些操作行为很可能导致其他担保人减免担保责任，《民法典》第409和435条规定沿袭了《物权法》第194和218条，债务人以自己的财产设定抵押或质押，债权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权或放弃质权的（下称“债权人放弃债务人物保”），其他担保人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。此外，除债权人放弃债务人担保之外，混合共同担保中第三方担保人责任的减免事由还可能包括债务人物保合同有效但物保未设立，以及债务人物保合同有效但物保未设立的情形。值得注意的是，《民法典》第409和435条规定了其他担保人承诺仍然提供担保的除外情形，但是其他担保人承诺继续承担担保责任应当明示，不得推定，即使其他担保人明知债权人放弃债务人物保且未表示反对，其他担保人仍可能有权减免相应的担保责任。本文主要探讨债权人放弃债务人物保、债务人物保合同无效、债务人物保无效的情况下，第三方担保人担保责任减免的问题。
(一) 混合担保中第三方担保人担保责任减免的隐含条件
实务中很多人将债权人放弃某一担保行为，债务人物保合同有效但物保未设立和债务人物保合同有效但物保未设立等情形均视为广义上的债权人放弃担保，司法实践中部分法院均适用或参照适用《民法典》第409和435条，因此在债权人放弃担保发生时，第三方担保人担保责任则可能减免。对于混合共同担保中第三方担保人担保责任减免的前提，目前实务和理论界较为统一的观点是债权人放弃担保对其他担保人利益产生不利影响，这种不利影响通常包括对其他担保人的顺位利益和追偿权或法定代位权的影响。
（1） 担保责任顺位利益与第三方担保人担保责任减免
通常认为《民法典》第409和435条的适用还存在一个隐含的前提条件，混合共同担保中，债权人应当首先就债务人自己提供的物的担保实现债权，换言之，该款规定应当适用于混合共同担保中担保人对债务人自己提供的物保享有顺位利益时，债权人放弃该抵押/质押权、抵押顺位或者变更抵押权的，其他担保人始得在债权人丧失优先受偿权益范围内免除担保责任。如果第三方担保人在承担担保责任的顺序上与债务人所应承担的物上担保责任并无先后顺序之别，则债权人放弃债务人自己提供的物的担保即与保证人的利益无涉，此时无《民法典》第409和435条的适用空间。[7]因此，对于债务人提供物保的混合共同担保，第三方担保人享有顺位利益的，债权人放弃债务人物保的或先行向第三方担保人主张担保权利的，第三方担保人可以在债权人放弃物保的范围内免除担保责任。司法审判实践亦承认了该规则，在[2020]陕民申1531号裁定书中，陕西高院认为，《物权法》第194条第2款应结合《物权法》第176条进行理解，即当事人有约定的，则约定优先，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人并不都是在抵押权人丧失优先受偿权的范围内免除担保责任，担保人可以依据《物权法》第194条第2款抗辩的关键在于债权人没有选择权，即债权人对债务人提供的物保与担保人提供的保证实现的方式没有约定或者约定不明，只有在没有约定或者约定不明的情况下（本文作者注：即保证人享有顺位利益的情况）其他保证人才可适用《物权法》第194条第2款进行抗辩。而本案中，债权人与保证人之间有关债权人的选择权存在明确约定，即无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），债权人均有权直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任，故（债务人）抵押权的未设立并不影响债权人向保证人主张保证责任，保证人不能据此免除保证责任。同样，对于第三人物保和保证并存的混合共同担保，在无明确约定的情况下，各担保人之间的地位平等，担保人之间并无顺位利益，即使债权人放弃其中一项担保，其他担保人不能以此主张减免担保责任，在[2016]云民终520号判决书中，云南高院认为，第三人提供的抵押担保与第三人的连带保证担保亦属同一顺序，债权人是否放弃物的担保并不影响保证人的连带保证担保。但在多人保证中存在例外情形，在共同连带保证责任当中，保证人之间构成连带债务，保证人之间亦无责任顺位之分，根据《民法典》第520条[8]，若债权人放弃其中一位连带保证人的保证责任，其他保证人在债权人放弃的范围内可以免除担保责任。
值得注意的是，实务界和理论界关于《民法典》第409和435条应当适用于混合共同担保中担保人对债务人自己提供的物保享有顺位利益的情况存在一些不同的意见，其理由在于《民法典》第409和435条并未明确规定其适用以其他担保人享有顺位利益为前提，尽管司法实践中存在这样的案例，但我国并非案例法国家，实践中我们仍需警惕不同法院或不同法官之间存在不同的观点，做出不同的判决。
（2） 追偿权和法定代位权与第三方担保人担保责任减免
与前面担保责任顺位利益是第三方担保人担保责任减免的前提条件观点相对应则是，混合担保中即使担保人不享有顺位利益，担保人之间的追偿权以及担保人对债务人的法定代位权亦会对第三方担保人责任减免产生影响，但担保人的追偿权和法定代位权是否构成混合共同担保中第三方担保人担保责任减免的前提条件之一，目前还存在一定的争议。
第一，在第三方担保人之间相互有追偿权以及第三方担保人对债务人享有追偿权的情形中，支持观点认为，担保人的责任顺位相同时，债权人放弃部分第三方担保人担保责任的，该担保人此时已非该同一债务的担保人，其他担保人的追偿权自不得向其行使，如此将最终影响到各担保人承担担保责任份额的分担，[9]尤其在债权人放弃债务人物保的情形下，债务人整体的偿债资产将会减少，进而危及担保人行使追偿权，因此，即使担保人之间不存在顺位利益，债权人放弃部分担保的，其他担保人可以在债权人放弃担保权利的范围内免除担保责任。[10]反对观点则认为，支持观点来源于原《担保法司法解释》第38条第3款规定“债权人在主合同履行期限届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”但《物权法》已经改变了相应的法理基础，原《担保法司法解释》第38条第3款无适用空间，该款规定需要目的性限缩，将第三人提供物的担保排除在外，[11]司法实践中很多法院已采纳这一观点。此外，担保人之间的追偿权法律关系是各担保人基于相互间约定或共同在担保合同上签字而设立的新债权，担保权人是追偿权法律关系以外的第三方，担保权人放弃部分担保时，承担担保责任的担保人可以依约定向其他担保人追偿，对担保人之间的追偿权不产生影响。[12]即便在担保人对债务人享有追偿权的情形中，根据《民法典》第393条规定，主债权消灭的，担保物权同时消灭，在债权人向第三方担保人主张承担担保责任后，抵押即告消灭，这一法律效果与债权人放弃抵押的法律效果并无二致，同时，债务人抵押责任免除后是否处分抵押物，处分抵押物是否导致责任财产减少，受诸多因素影响，担保人承担担保责任后能否向债务人追偿与债权人放弃债务人抵押之间没有必然的因果关系，更为重要的是，债务人提供的抵押系对债权人的担保，而非对保证人的担保，保证人如欲保障其追偿权，完全可以通过设定反担保等确定的法律行为予以实现，故此种不确定的或然影响不构成法律意义上对保证人的不利影响。[13]
尽管前述争议，但对于相互享有追偿权的保证人，司法解释已有明确规定，《民法典担保制度司法解释》第29条第2款，同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人有权主张在其不能追偿的范围内免除保证责任。
第二，在混合共同担保中，债权人不能放弃债务人提供的物保，若债权人放弃债务人提供的物保，其他担保人则可以在债权人放弃的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。这种观点的理由是根据《民法典担保制度司法解释》第18条第2款，承担担保责任的第三方担保人对债务人向债权人提供的担保物享有担保物权（“法定代位权”），债权人放弃债务人提供的物保会影响第三方担保人法定代位权的行使，因此若债权人放弃债务人提供的物保，保证人承担保证责任之后代位取得的，将是“无物保的债权或者担保力被削弱的债权”，保证人的利益状态大大恶化，其代位权甚至可能化为泡影。[14]最高法院在司法实践中似乎支持这一观点，在（2019）最高法民终1631号判决书中，在分析顺位利益时特别强调了担保人的代位权，最高法院认为，在债权人选择以某种担保方式实现债权后，债权即告消灭，主债权消灭，作为从权利的其他担保权随之消灭，由于我国现行法律并未规定担保人的代位权，担保人在承担担保责任后，并不能够代位取得债权人对债务人提供的抵押物的抵押权，因此，从体系解释的角度看，仅在保证人对债务人提供的抵押担保享有顺位利益的情况下，债权人放弃债务人提供的抵押担保，保证人才享有在抵押权人丧失优先受偿权益范围内免除担保责任的权利，在保证人没有顺位利益或者放弃顺位利益的情况下，则债权人放弃债务人自己提供的物的担保即与保证人的利益无涉，则无《物权法》第一百九十四条第二款的适用空间。从最高法院的逻辑来看，在无法定代位权和顺位利益的情况下，债权人放弃债务人物保不会对保证人利益产生影响，但《民法典担保制度司法解释》规定担保人的法定代位权之后，在保证人没有顺位利益或者放弃顺位利益的情况下，债权人放弃债务人自己提供的物的担保依然会影响担保人的利益，即担保人的法定代位权，因此，在担保人没有顺位利益的情形下，债权人放弃债务人提供的物保，其他担保人则可能在债权人放弃的范围内免除担保责任。
(二) 债权人放弃债务人物保与第三方担保人担保责任减免
实践中何种行为可以构成债权人放弃债务人物保？以抵押权为例，放弃抵押权权利属于财产权的抛弃，系一种单独民事法律行为，民事法律行为以意思表示为要素，除法律有特别规定外，意思表示应以明示方式作出，故通常应由债权人作出放弃抵押权的明确意思表示或者向登记部门申请抵押权涂销登记才产生抵押权抛弃的效力。[15]实践中债权人直接以明确意思表示放弃债务人担保的情形相对少见，实务中视为债权人放弃担保的行为更加常见，通常表现出来的往往是一些债权人的不作为行为致使担保物权实现困难，或因债权人的原因致使担保物权下的实际财产内容减少等，均可视为放弃之范畴，这种视为放弃担保的行为主要是指怠于行使担保物权导致担保物减损或灭失等等。
本部分就视为债权人放弃债务人物保，即债权人怠于行使担保物权致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的行为进行分析。根据原《担保法司法解释》第38条，债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。《民法典》施行后，原《担保法司法解释》被废止，但该裁判规则基本上已经得到司法实践的认可，司法实践仍有适用该规则的可能性。
结合司法实践，债权人怠于行使担保物权被认定为放弃债务人物保，通常需要满足四个条件，一是怠于行使担保物权的行为发生在主合同履行期届满后，在[2019]鲁民终979号判决书中，山东高院认为，债权人提起本案诉讼主张权利时，主合同的履行期尚未届满，债权人并未怠于行使权利；二是债权人存在怠于行使担保物权的行为，通常由主张减免担保责任一方证明债权人存在该行为，下文将详细分析何种行为构成怠于行使担保物权行为；三是担保物的价值减少或者毁损、灭失，如果担保物仅仅被第三人扣押可能不会对担保物价值产生影响，如果担保物被其他机关查封扣押或被其他机关拍卖，处置价款依然存在，则不存在致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的情形。[16]四是债权人行使担保物权的行为与担保物的价值减少或者毁损、灭失存在因果关系，司法实践中，债权人怠于行使担保物权、担保物的价值减少或者毁损、灭失以及二者的因果关系的证明责任一般由主张减免担保责任一方承担。[17]
债权人怠于行使担保物权被认定为放弃债务人物保的四个条件中，债权人存在怠于行使担保物权的行为是最为重要的条件，亦是争议最大的条件，司法实践对于何为“怠于行使担保物权”以及在何种情况下才被视为债权人放弃担保物权一致存在争议。
通常而言，担保权人的行为构成怠于行使担保物权的情形存在两个共同的特征，即担保权人对于担保物价值减少或者毁损、灭失存在过错，或者担保权人明知或应知担保物价值减少或者毁损、灭失而未及时行使担保物权。
担保权人对于担保物价值减少或者毁损、灭失存在过错的常见情形包括擅自解除抵押登记、置换抵押物等等。在由第三人提供担保并由债务人自身提供不动产抵押的混合担保中，抵押期间债务人通常会向债权人申请销售抵押物、解除抵押登记，并以销售回款偿还债权，根据原《物权法》第191条，抵押期间抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，该行为可以不视为放弃担保，但销售回款未用于清偿债务的，债权人的同意销售抵押物行为可能视为放弃担保。[18]但《民法典》施行后，在未登记禁止转让抵押物的情形下，抵押人有权转让抵押物，不涉及债权人解除抵押登记的过程，债权人行为视为放弃担保的风险进一步被弱化。此外，业务实践中债务人因业务发展需要可能需要置换抵押物，在实务操作上会涉及新增抵押和解除原抵押程序，在由第三人提供担保并由债务人自身提供不动产抵押的混合担保中，债权人未经其他担保人同意就为债务人办理了抵押登记注销并接受债务人另行提供的其他抵押物担保的，仍应认为债权人对债务人物保的放弃，其他担保人在相应范围内应免除担保责任。[19]
担保权人明知或应知担保物价值减少或者毁损、灭失而未及时行使担保物权的情形在实践中较为常见，例如，对于担保物因其自身性质原因而容易灭失或价值贬损的，如生鲜、蔬菜等易腐烂物，若债权人未及时行使担保物权，则可能构成怠于行使担保物权；[20]债权人明知债务人转移担保物的或对担保物灭失提前知情，却仍不及时行使担保物权，则债权人可能构成怠于行使担保物权；[21]此外，根据《民法典》第390条，担保权人就担保物享有物上代位权，即使担保物灭失或价值减损不存在任何过错，但债权人知道或应知担保物灭失后，却未及时行使物上代位权的，依然可能视为放弃担保。
(三) 债务人物保未有效设立与第三方担保人担保责任减免
通常，债务人物保合同生效后，债权人应当积极要求或配合债务人办理登记或交付担保物。若物保合同生效后，物保因未办理登记或未交付担保物而未有效成立，混合共同担保中的第三方担保人是否可以在债务人物保的范围减免担保责任呢？根据前述逻辑，首先应当分析在物保有效设立的情况下，其他担保人是否满足担保责任减免的隐含条件，若不满足，无论物保是否有效设立，其他担保人均不能减免担保责任；[22]若满足，以顺位利益为例，司法实践中具有以下两种相反观点。
第一种观点认为，混合共同担保中第三方担保人享有的顺位利益是以债务人物保成立为前提，在债务人物保未成立的情况下，不存在债权人放弃债务人物保的前提且第三方担保人无法享有顺位利益，不应当减免第三方担保人的担保责任。在[2018]云民申140号裁定书中，云南高院认为，债务人的车辆没有交付给债权人占有，质权并未依法设立，故第三方抵押人关于债权人放弃实现质押权，依法应在放弃权利的范围内减轻或者免除第三方抵押人担保责任的主张不能成立。在[2019]辽民申6542号裁定书中，辽宁高院认为，债务人以当时正在建设的门市房作为抵押担保，但并没有办理抵押物登记，抵押权并未设立，保证人仍应当按合同约定承担连带保证责任。在[2016]鲁民终970号判决书中，山东高院与辽宁高院的观点一致，债权人放弃物的担保的前提条件是物的担保真实有效存在，北京二中院在[2019]京02民终15415号判决书中同样认为，鉴于涉案房产并未办理权利人为债权人的抵押登记，债权人并未获得物的担保，因此，不存在债权人怠于行使担保物权的前提。
第二种观点认为债务人物保未有效设立的，若债权人怠于行使设立物保的权利或对物保未有效设立存在过错，损害了第三方担保人的顺利信赖利益，第三方担保人应当减免担保责任。在[2019]川民再629号判决书中，四川高院认为，放弃物的担保包括物的担保权益应该设立且可以设立但因债权人的过错没有设立，案涉《借条》中约定了债务人提供股权质押担保，但债权人因对保证人担保实力的信任而在尚未与债务人办理质权登记手续的情况下即出借款项给债务人，债权人对质权未在出借款项前有效设立存在过错，其应对质权未有效设立导致其不能通过质物优先受偿的不利后果承担责任。根据《物权法》第176条、第218条的规定，保证人对先以债务人的质物清偿债务存在合理信赖，债权人怠于行使股权质押登记损害了保证人的顺位信赖利益，保证人主张其应在质物优先受偿的价值范围内免除保证责任的理由成立。同样在[2017]最高法民申925号裁定书（最高法院公报案例）中，最高法院认为，保证合同中虽未明确约定债务人提供水稻质押是保证人提供保证的条件，但物权法对债务人提供的物保与第三人提供的人保并存时的债权实现顺序有明确规定，保证人对先以债务人的质物清偿债务存在合理信赖利益，债权人怠于行使质物交付请求权损害了保证人的顺位信赖利益，保证人应在质物优先受偿价值范围内免责。在[2018]渝民申3226号裁定书中，重庆高院认为，保证人在签署保证合同时应已知晓本案贷款及质押事宜，保证人对本案债务已设立有效的质权能够形成合理的信赖，债权人理应积极促使质权依法有效设立，但债权人亦只要求债务人交付了相应车辆的合格证，其不行使合同权利，怠于督促质物交付，也未自行或委托第三方对出质物进行监管，因此债权人怠于行使设立担保物权的权利，该行为与在担保物权设立后放弃或怠于行使担保权利的法律效果实质上相同，均损害了其他保证人的担保顺位利益，可以视为债权人放弃该担保物权，其他保证人应在该担保物权价值范围内相应免责。
同样，债务人物保未有效设立的，若债权人并不存在怠于行使设立物保的权利，或者对物保未设立不存在过错，第三方担保人不应当减免担保责任。在[2020]豫民申4951号裁定书中，河南高院认为，本案借贷双方虽签订了应收账款质押合同，但未在信贷征信机构办理出质登记，故质权并未依法设立，但保证人不能提供证据证明债权人在能够办理质押登记的情况下，消极办理质押登记，对质权未能设立有明显过错，故保证人不能减免担保责任。
(四) 债务人物保合同不生效或无效或被撤销与第三方担保人担保责任减免
在主合同有效，债务人物保合同无效的情况下，物保合同无效产生的后果实际上亦是债务人物保不成立，债务人物保合同无效的原因一般是担保物虚假、违反法律强制性规定等等，而债务人物保未设立的原因主要是债权人和担保人的主观人为因素，二者存在一定的差异。根据原《担保法司法解释》第38条第2款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。尽管原《担保法司法解释》第38条第2款存在明确规定，但实务界和理论界对该问题一直存在争议，《民法典》废止了原《担保法司法解释》后，司法实践如何适用这一规则将更具有不确定性。
第一种观点认为，即使债务人物保合同未生效或无效或被撤销，根据原《担保法司法解释》第38条第2款，第三方担保人仍需承担担保责任。在[2020]鄂06民终729号判决书中，湖北省襄阳（樊）市中级人民法院认为，借款协议第3条约定不能按期还款时，将房屋过户至债权人名下的约定，违反了法律关于禁止流押的规定，应属无效，在债权人与债务人签订的房产抵押和950件酒质押的约定与法不符，均为无效的情形下，保证人以债权人不行使抵押权及质押权，无权向其主张担保责任的辩称理由不成立。在[2020]粤06民终4875号判决书案中，佛山中院认为，因借款协议对机器设备作为担保物的约定不明确，债务人对机器设备享有处分权、所有权、使用权不明，且债务人抵押的车辆在《借款协议》签订前已被法院查封，属于《物权法》第184条规定的禁止抵押的财产，现未有证据反映该车的查封已被解除，故债务人签订的抵押合同无效，根据原《担保法司法解释》第38条第2款，保证人仍应按照《借据》《借款协议》的约定承担保证责任。《民法典》施行后，原《担保法司法解释》被废止，司法实践是否依然会认同该观点存在不确定性。
第二种观点认为债务人物保合同无效是否可以认定为债权人放弃担保使得第三方担保人减免担保责任,需要分析是否由于债权人的过错导致物保合同无效，若物保合同无效事由中包含了债权人过错，则第三方担保人可以减免担保责任。在[2019]新民申1279号裁定书中，新疆高院认为，虽然债务人承诺以600余亩土地作为借款担保，并在担保合同中记载了物的担保内容，但并未办理抵押登记手续，且该土地使用证系伪造。因此，抵押合同未发生效力，如果保证人主张免除保证责任，需要证明债权人与债务人串通欺骗保证人提供保证担保，或者债权人知道或应当知道债务人欺诈保证人仍与保证人签订保证合同的事实，本案中，保证人虽一直主张债权人对土地使用证为伪造的事实是知道或者应当知道，但是未能举证证明其主张，故保证人主张其不应该承担保证责任或者在被抵押的600余亩土地价值范围内免除保证责任的理由不成立。在[2016]赣07民终1816号判决书中，赣州中院认为，对于抵押的奔驰小轿车，因该车并非债务人所有，该抵押合同应认定无效，依照原《担保法司法解释》第38条第2款，即本案车辆抵押合同被确认无效后，作为保证人不能再以自已只应对该车辆担保以外的债务承担保证责任为由提出抗辩，其应依法承担保证责任，但鉴于债权人在签订抵押合同时未能通过证照验证等方法以确定抵押车辆的所有权人存在过错，故可适当减轻保证人的相应保证担保责任。
(五) 第三方担保人担保责任的减免范围
从前述分析可知，混合共同担保中，在债权人放弃债务人物保或视为放弃债务人物保等特定情况下，其他担保人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。司法实践中，法院在确定担保责任免除范围时，通过会考虑以下情形。
法院通常会以抵押时担保物的评估价值为基础确定免责范围。在[2016]最高法民终40号判决书中，最高法院认定债权人放弃抵押权的价值远远大于本案其所主张的主债权价值，因此，保证人免除全部担保责任。对于抵押权的价值，法院采用了债权人的抵押时的评估价值，法院认为所有评估价值及设定抵押价值均获得债权人的当时认可，有些还是由债权人委托评估而得出，同时指出如果其中存在因抵押物抵押时的评估价值与设定抵押价值虚假评估或高估而引发债权实现时抵押物价值贬损可能的话，则应由债权人自行承担该可能之后果，与保证人无关，因为保证人并未参与以上价值评估及其抵押价值的设定；如果由于停产以及市场原因等导致抵押物最终处理时价值贬损可能的话，亦应由债权人责，因这与债权人放弃行使或怠于行使其抵押权密切相关，与保证人亦无关联。在[2019]最高法民申1734号裁定书中，债权人怠于行使担保物权而导致保证人减免担保责任，最高法院亦支持以签订《抵押协议》时机器设备的价值（评估价值）确定保证人的免责范围亦无不当。此外，在[2018]赣民终364号判决书中，因债权人怠于行使担保物权，保证人可以减免担保责任，江西高院则以提供抵押时抵押物的评估价值369万元为基础，认定保证人对本案债务仅在扣除369万元后各自承担相应保证责任。
此外，法院亦可能依据市场价格确定抵押物价值，对于债权人放弃的担保物已被转让的，一般以转让价款作为参考免除其他担保人的担保责任。在[2019]黑民再168号判决书中，黑龙江高院认为，截至2017年12月21日，抵押房产已售990套，销售金额达958,854,086.12元，远远大于债务人所欠贷款本金及利息，故应当免除其他担保人的担保责任。对于特定担保物，即使存在转让价值，法院亦亦可能参考政府指导价格确定担保物的价值。在[2017]最高法民申925号裁定书中，最高法院认为，在质权设立的情况下，质权人的债权不能清偿时应以质押物拍卖、变卖的价值优先受偿，因本案4560吨水稻质权未设立，则根据黑粮农联【2014】102号《关于印发水稻最低收购价收购质价政策的通知》中关于2014年度水稻最低收购价为每市斤1.55元的指导价，确定案涉4560吨水稻的价值为1413.6万元，有明确依据，并无不当，再结合债务人出卖上述质押物所得款项为1300余万元、诉争债权金额为1000万元的事实来看，四保证人免除保证责任。
在物保未设立或物保合同无效的情形下，在支持其他担保人减免担保责任的法院当中，部分法院认为其他担保人直接在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但部分法院则会根据实际情况考虑债权人对物保未设立或物保合同无效的过错程度，以此裁量其他担保人的免责范围。在[2015]湘高法民一终字第163号判决书中，湖南高院认为，债务人提供的股权质押未有效设立，债权人对于股权质押未依法进行登记具有明显过错，保证人应当在主债权人的过错范围内减轻保证人的保证责任，根据本案质押合同未出质登记的情况，法院认定债权人对于质押合同无效应承担50%的过错责任，保证人对本案主债务的保证责任应减轻50%。同样，在[2020]皖18民终1692号判决书中，安徽省宣城市中级人民法院认为，经一、二审均无法查明担保物是否存在，综合考虑债权人和保证人在订立合同过程中不谨慎的责任，保证人应知担保物无法清偿债务的情况下其应承担相应保证责任，确定保证人对债权人的债权承担50%的担保责任。
四、总结与建议
综上，混合共同担保中，当事人关于担保责任顺位问题、顺位约定是否明确问题以及第三方担保责任减免问题等均存在着较大的争议，产生了较多的法律纠纷。
（1）在无明确约定的情况下，在债务人物保和其他人担保并存的混合共同担保中，其他担保人享有顺位利益，债权人应当先就该物的担保实现债权；在第三人物保和保证的混合共同担保中，各担保人均不享有顺位利益，债权人可以选择其一担保或同时选择全部担保实现债权。
（2）实践中，为避免实现担保权利时的担保顺位限制，债权人通常会分别在担保合同中约定债权人有权选择担保顺位，但这种顺位约定是否足以达到明确的程度，部分法院持否定态度，法院可能会根据案件具体情况判决合同约定是否足以明确，进而裁定担保人之间是否享有顺位利益。
（3）混合共同担保中，若第三方担保人享有顺位利益，债权人存在放弃或视为放弃顺位在先的担保的，其他担保人一般可以主张在债权人放弃担保权利的范围内免除担保责任；在第三方担保人不享有顺位利益或各担保人之间担保顺位相同时，但担保人之间享有相互追偿权的，债权人放弃某一担保的，其他担保人是否可以主张减免担保责任存在争议，存在法院支持担保人减免担保责任主张的可能性；无论第三方担保人是否享有顺位利益，若债权人放弃债务人提供的物保，由于《民法典担保制度司法解释》已经明确担保人的法定代位权，若债权人未取得其他担保人继续承担担保责任的承诺，法院可能会判决其他担保人在债权人放弃担保权利的范围内免除其他担保人的担保责任。
（4）混合共同担保中，发生债务人物保未有效设立，或债务人物保合同无效等情形时，第三方担保人可能以此为由主张减免其担保责任，目前司法实践存在争议，债权人存在法院支持其他担保人减免担保责任的风险。
基于上述分析，为避免或减少债权人与担保人的法律纠纷以及担保人的抗辩，建议债权人在提供融资时注意：
（1）放款之前对债务人提供的担保物进行尽职调查，确保担保合同合法有效，担保合同签订后，债权人应积极履行设立担保物权的权利，确保物保有效设立。
（2）债权人对于担保顺位的约定应可能明确、详细，避免出现不同的理解和歧义，在条件允许的情况下，债权人可以考虑与全部担保人共同约定担保顺位。
（3）担保人之间追偿权对债权人行使担保权利的影响，债权人可以考虑在协议中明确排除担保人之间的追偿权，或者该种追偿权由担保人另行约定，债权人不介入担保人关于追偿权的约定。
（4）考虑担保人享有法定代位权以及关于担保顺位约定是否明确存在不确定性，建议债权人在对任何一种担保（包括债务人物保、第三方物保、保证）进行任何变动时，提前分析该种变动是否可能构成放弃或视为放弃担保的行为，若是，债权人应取得其他担保人的同意和继续承担担保责任的书面承诺。
（5）担保期间债权人应当注意加强投后管理，尽量避免抵押物损失或被转移，若担保物被损毁，债权人应积极地行使物上代位权，及时将相关赔偿金或补偿金提存或提前还款。
（6）债务履行期限届满后，债权人应当积极、及时向债务人行使担保权利，在提起诉讼或仲裁之前，可以通过协商等方式积极实现担保物权，若发现担保物存在被转移、损毁或减值的风险，尤其是对市场和处置时机较为敏感的担保物，应立即采取相应措施实现担保物权。
[1]参见陈泫华、王雁苗：《论混合共同担保中担保人的顺位及追偿权-兼评《民法典》第392条、第409条》，《中国不动产法研究》（2020年第2辑）。
[2]参见程啸：《保证合同研究》，法律出版社2006年版，第624页。
[3]除非特别说明，本文中的物保是指债务人提供的物保，人保系指保证。
[4]参见叶名怡：《混合担保中债权人过错对保证责任之影响》，《法商研究》，2016年第4期。
[5]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典物权编理解与适用[下]》（2020），人民法院出版社，第1020页。
[6]参见第[2018]最高法民终460号判决书。
[7]参见第[2019]最高法民终1631号判决书和第[2020]最高法民申6459号裁定书。
[8]《民法典》第520条规定：部分连带债务人的债务被债权人免除的，在该连带债务人应当承担的份额范围内，其他债务人对债权人的债务消灭。
[9]参见孙鹏、王勤劳、范雪飞：《担保物权法原理》，中国人民大学出版社2009年版，第75页。
[10]参见高圣平：《混合共同担保的法律规则：裁判分歧与制度完善》，《清华法学》2017年第5期。
[11]崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》，清华大学出版社2011年版，第751页。
[12]参见陈泫华、王雁苗：《论混合共同担保中担保人的顺位及追偿权-兼评《民法典》第392条、第409条》，《中国不动产法研究》（2020年第2辑）。
[13]参见陈泫华、王雁苗：《论混合共同担保中担保人的顺位及追偿权-兼评《民法典》第392条、第409条》，《中国不动产法研究》（2020年第2辑）。
[14]参见孙鹏、王勤劳、范雪飞：《担保物权法原理》，中国人民大学出版社2009年版，第75页。
[15]参见第[2017]最高法民终964号判决书。
[16]参见第[2018]吉民申3622号裁定书。
[17]参见第[2020]闽民终856号判决书和第[2018]渝民终72号判决书。
[18]参见第[2019]黑民再168号判决书。
[19]参见第[2018]最高法民终966号判决书。
[20]参见第[2020]云29民终1394号判决书。
[21]参见第[2019]最高法民申1734号裁定书。
[22]参见第[2020]豫民申4951号裁定书。
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