章程设计:公司章程可对董监高在法定禁售期外转让股份的数量和期间另行作出限制
单位：北京市安理律师事务所
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编者按：我们将陆续推出多篇针对公司章程条款设计的分析解读。每篇文章精选一条上市公司的章程条款，进行专业点评和分析，并分别站在直接经营公司的“企业家”的角度、不直接经营公司的“资本家”的角度，提出章程条款设计建议。作者希望通过本系列文章，增强公司股东、高管和公司法律顾问对于公司章程的重视，并根据公司的实际情况设计出有针对性的公司章程。本公众号推出的公司章程条款设计系列文章即将集结出版，敬请关注。
公司章程条款设计
公司章程可对董监高在法定禁售期外转让股份的数量和期间另行作出限制
阅读提示
董监高作为公司内部最核心的人员，对于公司的内幕消息最为灵通，对于上市公司来讲，该种内幕消息与股价的涨跌具有非常密切的关系，公司法为防止董监高利用内幕消息操纵股价、谋取暴利，对于其在职期间转让本公司股份的数量以及其离职后转让股份的期间作出限制。但是，公司法作出的限制性规定仅是最低限度的限制，公司章程可以对转让的数量及期间作出更加严格细致的规定，也可对董监高转让极少数量的股份作出豁免性的规定。
章程研究文本
《步步高商业连锁股份有限公司章程》（2016年12月）
第二十八条 公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起 1 年内不得转让。上述人员离任六个月后的十二月内通过证券交易所挂牌交易出售本公司股票数量占其所持有本公司股票总数的比例不得超过 50%。
公司董事、监事、高级管理人员及其配偶不得在下述窗口敏感期买卖本公司股票：
（一）上市公司定期报告公告前 30 日内，因特殊原因推迟公告日期的，自原公告日前30 日起至最终公告日；
（二）上市公司业绩预告、业绩快报公告前10日内；
（三）自可能对本公司股票交易价格产生重大影响的重大事项发生之日或在决策过程中，至依法披露后2个交易日内；
（四）深圳证券交易所规定的其他期间。
同类章程条款：
本书作者查阅了近百家上市公司的公司章程，其中存在少部分公司对董监高转让其所持有的本公司的股份作出了比公司法更加细致严苛的规定，列举如下：
1、《博士眼镜连锁股份有限公司》（2017年3月版）
第二十八条 公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五（25%）；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一（1）年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司董事、监事和高级管理人员在首次公开发行股票上市之日起六个月内申报离职的，自申报离职之日起十八个月内不得转让其直接持有的本公司股份；在首次公开发行股票上市之日起第七个月至第十二个月之间申报离职的，自申报离职之日起十二个月内不得转让其直接持有的本公司股份。因公司进行权益分派等导致其董事、监事和高级管理人员直接持有本公司股份发生变化的，仍应遵守上述规定。
公司董事、监事、高级管理人员在任职期间，每年通过集中竞价、大宗交易、协议转让等方式转让的股份不得超过其所持本公司股份总数的百分之二十五，因司法强制执行、继承、遗赠、依法分割财产等导致股份变动的除外。
公司董事、监事和高级管理人员所持股份不超过 1,000 股的，可一次全部转让，不受前款转让比例的限制。
2、《乐视网信息技术（北京）》（2017年6月版）
第二十八条 公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有公司股份总数的25%；所持公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。
公司董事、监事和高级管理人员在首次公开发行股票上市之日起六个月内申报离职的，自申报离职之日起十八个月内不得转让其直接持有的本公司股份；在首次公开发行股票上市之日起第七个月至第十二个月之间申报离职的，自申报离职之日起十二个月内不得转让其直接持有的本公司股份；在首次公开发行股票上市之日起第十二个月后申报离职的，自申报离职之日起六个月内不得转让其直接持有的本公司股份。
因公司进行权益分派等导致其董事、监事和高级管理人员直接持有本公司股份发生变化的，应遵守上述规定。
3、《国海证券股份有限公司》（2016年6月版）
第二十八条 公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1 年内不得转让；因司法强制执行、继承、遗赠、依法分割财产等导致股份变动的除外。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司董事、监事和高级管理人员所持股份不超过 1000 股的，可一次全部转让，不受上述转让比例的限制。
4、《长城影视股份有限公司》（2015年11月版）
第二十八条 公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其 变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的 25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起 1 年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。公司董事、监事和高级管理人员在申报离任6个月后的12个月内通过证券交易所挂牌交易出售本公司股票数量占其所持有本公司股票总数的比例不得超过50%。
公司法规定
《公司法》
第一百四十一条 发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。
公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。
专家分析
根据《公司法》规定，我们需要注意法律明文规定的股份禁止转让期包括以下六种：1、发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让；2、公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让；3、公司董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；4、公司董事、监事、高级管理人员所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让；5、公司董事、监事、高级管理人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份；6、公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。
我们仔细观察上述第4及第5种情形可知，当董监高在公司上市之日其即离职，其离职六个月后即可以自由转让股权，这样即可规避董监高在公司上市后一年内不得转让股权的规定（也即董监高可以在离职后的第7个月开始自由转让股份），为防止此类恶意规避法律的情形，有必要将公司首次IPO后的禁售期与离职后的禁售期进行无缝对接，在公司章程中作出个性化的规定。另外，某些窗口敏感期对于股价也会产生重要的影响，例如定期报告公告前的一段期间，业绩预告、业绩快报前的某段期间，重大决策作出前的某段期间，董监高往往是近水楼台先得月，有可能利用该类信息牟利，所以有必要对该段期间转让股权作出限制性的规定。此外，对于董监高转让少量股份（小于1000股）的炒股行为，在期间及转让比例上没有必要作出限制性规定，可以通过公司章程的规定，对该类法定的限制性规定予以豁免。
章程条款设计建议
一、为防止此类恶意规避法律的情形，有必要将公司首次IPO后的禁售期与离职后的禁售期进行无缝对接，在公司章程中可规定：公司董事、监事和高级管理人员在首次公开发行股票上市之日起六个月内申报离职的，自申报离职之日起十八个月内不得转让其直接持有的本公司股份；在首次公开发行股票上市之日起第七个月至第十二个月之间申报离职的，自申报离职之日起十二个月内不得转让其直接持有的本公司股份；在首次公开发行股票上市之日起第十二个月后申报离职的，自申报离职之日起六个月内不得转让其直接持有的本公司股份。
二、为防止董监高在窗口敏感期，利用优先获得信息资源的信息优势获取不当利益，可在公司章程中约定：公司董事、监事、高级管理人员及其配偶不得在下述窗口敏感期买卖本公司股票：（一）上市公司定期报告公告前 30 日内，因特殊原因推迟公告日期的，自原公告日前30 日起至最终公告日； （二）上市公司业绩预告、业绩快报公告前10日内； （三）自可能对本公司股票交易价格产生重大影响的重大事项发生之日或在决策过程中，至依法披露后2个交易日内； （四）上海/深圳证券交易所规定的其他期间。
三、对董监高作出少量炒股的豁免性规定，如“公司董事、监事和高级管理人员所持股份不超过 1000 股的，可一次全部转让，不受上述转让比例的限制。”
公司章程条款实例
公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起 1 年内不得转让。公司董事、监事和高级管理人员所持股份不超过 1000 股的，可一次全部转让，不受上述转让比例的限制。
公司董事、监事和高级管理人员在首次公开发行股票上市之日起六个月内申报离职的，自申报离职之日起十八个月内不得转让其直接持有的本公司股份；在首次公开发行股票上市之日起第七个月至第十二个月之间申报离职的，自申报离职之日起十二个月内不得转让其直接持有的本公司股份；在首次公开发行股票上市之日起第十二个月后申报离职的，自申报离职之日起六个月内不得转让其直接持有的本公司股份。（或规定：上述人员离任六个月后的十二月内通过证券交易所挂牌交易出售本公司股票数量占其所持有本公司股票总数的比例不得超过 50%。）
公司董事、监事、高级管理人员及其配偶不得在下述窗口敏感期买卖本公司股票：
（一）上市公司定期报告公告前 30 日内，因特殊原因推迟公告日期的，自原公告日前30 日起至最终公告日；
（二）上市公司业绩预告、业绩快报公告前10日内；
（三）自可能对本公司股票交易价格产生重大影响的重大事项发生之日或在决策过程中，至依法披露后2个交易日内；
（四）深圳证券交易所规定的其他期间。
延伸阅读
裁判规则：股份禁售期内签订转让协议约定禁售期满后办理转让手续的，转让协议有效
江苏省高级人民法院，张桂平诉王华股权转让合同纠纷一审案（《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年第5期）认为：关于本案《股份转让协议》及《过渡期经营管理协议》是否有效、能否撤销的问题。（一）本案原告、反诉被告张桂平和本案被告、反诉原告王华作为浦东公司的发起人，在浦东公司成立两年后，于2004年10月22日签订《股份转让协议》及《过渡期经营管理协议》，约定“过渡期”后王华将所持的标的股份转让于张桂平名下。上述约定并不违反公司法第一百四十七条关于“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期内不得转让”的规定，不违反《浦东公司章程》的相关规定，亦不违反社会公共利益，应认定为合法有效。
首先，股份有限公司发起人的主要职责在于设立公司，发起人需要对公司设立失败的后果负责，在公司设立过程中因发起人的过错造成公司损失的，发起人也需要承担相应的责任。公司成功设立后，发起人的身份就被股东的身份所替代，其对公司的权利义务与其他非发起人股东相同。考虑到有些不当发起行为的法律后果和法律责任的滞后性，如果发起人在后果实际发生前因转让股份退出了公司，就很难追究其责任，不利于保护他人或社会公众的合法权益，因此，需要在一定时期内禁止发起人转让其持有的公司股份。公司法第一百四十七条第一款的立法目的即在于防范发起人利用公司设立谋取不当利益，并通过转让股份逃避发起人可能承担的法律责任。该条第二款关于“公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期内不得转让”的规定，也是基于相同的立法目的。
其次，公司法第一百四十七条所禁止的发起人转让股份的行为，是指发起人在自公司成立之日起三年内实际转让股份。法律并不禁止发起人为公司成立三年后转让股份而预先签订合同。只要不实际交付股份，就不会引起股东身份和股权关系的变更，即拟转让股份的发起人仍然是公司的股东，其作为发起人的法律责任并不会因签订转让股份的协议而免除。因此，发起人与他人订立合同约定在公司成立三年之后转让股权的，并不违反公司法第一百四十七条的禁止性规定，应认定为合法有效。本案中，根据双方当事人所签订的《股份转让协议》第五条、第六条关于过渡期的规定、第七条关于“办理股份变更手续”的规定、第十条关于“依照《中华人民共和国公司法》的规定，合法有效地将甲方所持有的股份转让于乙方名下”和“如遇法律和国家政策变化，修改了股份有限公司发起人股份的转让条件和限制，将依照新的法律和政策的规定相应调整合同的生效时间”的规定等协议内容，可以确定双方对公司发起人转让股份的限制有着清醒的认识，故双方虽然在公司成立后三年内签订股份转让协议，但明确约定股份在“过渡期”届满即浦东公司成立三年之后再实际转让。同时，双方签订《股份转让协议》和《过渡期经营管理协议》后，本案被告、反诉原告王华即签署了向浦东公司董事会提出辞去该公司董事职务的申请，不再担任公司董事。综上，双方当事人的上述约定显然并不违反公司法第一百四十七条的规定，亦不违反《浦东公司章程》的相关规定，应认定为合法有效的合同。
第三，本案原告、反诉被告张桂平和本案被告、反诉原告王华未在公司成立后三年内实际转让股份，不存在违反公司法第一百四十七条的行为。本案中，王华所持有的是记名股票，根据公司法第一百四十五条关于“记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。记名股票的转让，由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册”的规定，判断记名股票转让与否应当以股东名册和工商登记的记载为依据。本案中，根据浦东公司股东名册及该公司工商登记的记载，王华仍是浦东公司的股东和发起人，涉案标的股份至今仍属于王华所有。
第四，根据本案原告、反诉被告张桂平和本案被告、反诉原告王华所签订的《过渡期经营管理协议》和《授权委托书》，王华在过渡期内作为股东的全部权利和义务都授权张桂平行使。该《过渡期经营管理协议》的性质属于股份或股权的托管协议，双方形成事实上的股份托管关系，即法律上和名义上的股东仍是王华，而实际上王华作为浦东公司股东的权利和义务由张桂平享有、承担。由于我国公司法对公司股份的托管行为和托管关系并无禁止性规定，因此，本案当事人所签订的《过渡期经营管理协议》合法有效。尽管双方在协议中约定过渡期内王华作为浦东公司股东的一切义务和责任由张桂平承担，但这种约定只在双方当事人之间内部有效，而对第三人并不具有法律约束力。正因为该《过渡期经营管理协议》并不能免除王华作为发起人、股东的责任，故王华与张桂平签订《过渡期经营管理协议》和《授权委托书》的行为应确认为合法有效。
第五，上述《股份转让协议》和《过渡期经营管理协议》不存在以合法形式掩盖非法目的情形。如上所述，双方订立合同的根本目的是公司成立三年后转让股份，过渡期内由本案原告、反诉被告张桂平代行本案被告、反诉原告王华的股权，这一目的并不违法。上述协议形式、内容均合法有效，也不违反《浦东公司章程》第二十八条关于“发起人持有的公司股票自公司成立之日起三年以内不得转让”的规定。王华关于上述协议的签订和履行，使张桂平实际取得王华在浦东公司的股份项下的全部权利和利益，王华不再承担其作为股东的风险和义务，双方已实质性转让股份，故上述协议违反公司法和《浦东公司章程》有关公司发起人转让股份的禁止性规定，应确认为无效协议的反诉主张，没有事实和法律依据，不予采纳。
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