施工合同无效，承发包双方都有权利选择参照合同约定结算工程价款
施工合同无效，承发包双方都有权利选择参照合同约定结算工程价款
黑龙江化工建设有限责任公司、伊春绿城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案[1]
案件基本事实
2010年5月24日，黑龙江化工建设有限责任公司（以下简称化建公司）与伊春绿城房地产开发有限公司（以下简称绿城公司）签订了《建筑工程施工补充协议》，协议约定工程名称为龙栖湾住宅小区1#、2#、3#、4#、7#、9#、10#住宅工程（以下简称诉争工程），合同价款暂定为每平方米950元。结算工程以实际完成的工程量为标准，按黑龙江现行预算定额执行；工程结算方式为施工图预算加签证方式。
2010年6月21日，化建公司与绿城公司在尚未确定化建公司为中标人的情况下签订了《建设工程施工合同》，合同约定由化建公司承建绿城公司开发的伊春市龙栖湾住宅小区1~10号楼及A号楼工程，合同价款为51，566，095.00元；同时约定了通用条款和专用条款。该合同于2010年6月26日报伊春市建设局备案。
2010年6月24日，绿城公司向化建公司发出《中标通知书》，确定化建公司为杨湾住宅小区1~10号楼及A号楼工程的中标人，中标标价为51，566.095.00元。同日，双方签订《建筑工程施工补充协议》，合同价款暂定为每平方米950元。结算工程以实际完成的工程量为标准，按黑龙江现行预算定额执行；工程结算方式为施工图预算加签证方式等。工程施工过程中，化建公司与绿城公司于2010年12月26日签订《龙栖湾签工程施工补充协议二》，协议约定工程承包方式为按图施工、包工包料；合同价款为每平方米固定造价1200元（含税）。
▶争议焦点
绿城公司是否有权请求参照无效施工合同结算工程价款。
▶最高人民法院再审观点
本案化建公司与绿城公司签订的合同，均为无效合同。《建设工程施工合同司法解释（一）》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定的是在建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格情形下的工程价款确定方式，没有排斥和否定发包人的适用问题。而且在人民法院支持承包人提出的参照合同约定支付工程价款的请求时，该工程价款确定方式自然适用于发包人。既然承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，发包人作为建设工程施工合同中承包人的相对方，根据权利对等原则，理所当然也应享有此权利，因此，在建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格的情形下，发包人亦有权请求参照合同约定支付工程价款。二审判决适用《建设工程施工合同司法解释（一）》第2条的规定确定案涉工程价款，在适用法律上并无不当。
评析
发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效后如何处理，一直是法院审理建设工程施工合同纠纷案许中的难点问题。根据《民法典》第157条的规定，合同无效后，取得的财产应当返还，不能返还的，应折价补偿。但建没工程施工合同具有特殊性，承包人投入到建设工程中的材料、劳务等构成建没工程的一部分，无法返还，应予折价补偿，因此，已完工程的工程款应为必须补偿的范围。如何折价，《建设工程施工合同司法解释（一）》第2条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。以及《民法典》第793条第1款关于工程价款的约定折价补偿承包人。可以得出，当施工合同无效时规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同约定结算工程款。当然，并非只要合同无效，就可以参照合同约定结算工程款，法律并未排除以定额标准结算工程款，法院可以根据具体情况确定是否以定额标准结算工程款。《建设工程施工合同司法解释（一）》第2条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条规定意指承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，并未规定只有承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。规定无效建设工程施工合同的承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，其目的在于，在工程竣工验收合格的情况下，保障承包人获取劳动报酬。并不意味着承包人因为建设工程施工合同无效，反倒可以获得参照合同约定结算或者依据其他方式结算的选择权。当事人可以选择参照合同约定结算工程款，也可以选择不参照合同约定而是按定额结算工程款。选择主体可以是承包人，也可以是发包人。具体要根据实际情况予以确定。
▶风险提示
施工合同无效，工程款如何结算，实务中做法有参照无效合同约定结算、按定额结算以及其他方式进行结算，不同计价方式所得出的工程款也不一致，当事人应根据实际情况争取有利的结算方式。
[1]参见最高人民法院（2015)民申字第667号民事裁定书。