【建工：建筑工程领域中被挂靠人如何避免对挂靠人的外债承担连带责任】
来源：民商法律智库 文：朱江 刘莹
参考规定
《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》
22.实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理
挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。
序言
在建筑工程领域，对挂靠人（包工头）的外债务承担连带责任，一直是最让被挂靠施工单位头痛的事情。即使挂靠人与被挂靠人双方之前的合同就债务独立与分离进行了充分明确的约定，但基于违反强制性法律无效、合同不约束善意第三人以及表见代理等等常见法定情况，该类约定在对抗挂靠人对外债务之时都显得非常苍白无力。
然而，广东省高级人民法院于2017年8月1日出台的《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（下称“《解答》”）第22条就实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任如何处理的问题，区分不同情形做了截然不同的规定。解答明确规定，如挂靠人系以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，由挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；如挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，则由挂靠人自行承担付款责任，在此情形下被挂靠人并非必然对该类债务承担连带责任。
上述规定的出台，为被挂靠人免除承担连带责任提供了明确的法定指引，成为近年来被挂靠人处理同类合同或者案件的救命稻草。
本文将通过《解答》出台后，援引相关条款成功免除被挂靠人连带责任的案例进行分析，从而得出相关参考结论，希望为被挂靠人在处理同类案件时提供一些实战参考。
一、被挂靠人对挂靠人的外债务承担连带责任的常见情形及法律规定
（一）违反强制性法律规定无效
《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，承包建筑工程的单位必须具有相应的资质，施工单位也应该依法将工程承包或分包给具有相应资质的具体施工单位，若将工程分包或承包给没有资质的单位或个人，或者个人或单位挂靠有资质的单位，单位应该对没有资质的施工人或承包人对外雇请工人的对外债务承担连带责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
上述规定系该类案件当中常见的援引法条，一般情况下挂靠人的债权人均会援引上述条款，主张案件涉及“挂靠”“资质出借”等违反强制性法律规定的情形，被挂靠人应依法承担连带责任。而法院在在论证相关问题时，也同样会援引上述相关规定作为定案依据。
（二）合同条款不约束善意第三人
一般情况下，挂靠人与被挂靠人之间的协议均会有类似条款，明确约定挂靠人因以自身名义与相关工程的实际施工人、材料供应商、设备出租方、班组成员等签订相关合同，相关的义务和责任也由挂靠人以自身名义自行承担。
该类条款对合同以外的第三人（即挂靠人的债权人）并不必然具有法律约束力，只有在该类第三人被定性为“善意第三人”时，该类条款对其不产生任何法律约束力。
实际上，该类作为实际施工方的第三人也并非必然不知情，不一定属于法律上的“善意第三人”。毕竟长期在一个项目工地作业，多少还是会了解到当中的人脉关系。但这类型“知道”“了解”的“客观事实”往往很难落实到证据当中，不容易被认定为“法律事实”。故从司法实践上看，大量案例都未能排除这类实际施工方的“善意第三人”身份。
（三）表见代理情形
《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
在工程施工过程中，为了便于各种手续的办理，被挂靠人或多或少会向挂靠人出具一些确认身份的文件，最常见的就是权力无限放开的《授权委托书》，该类文件虽并非直接交付或指向实际施工方，但实际施工方却很有可能从各种渠道获得。一旦发生争议，实际施工方往往凭借该类文件主张其有理由相信挂靠人为被挂靠方代表，相关行为的结果应由被挂靠方直接承担。
以上三种情形系司法实践当中认定被挂靠人需对挂靠人外债务承担连带责任的常见理由。这三种情形并非独立存在，往往是以“组合拳”的形式出现在案件当中。
二、《解答》带来的变化
在《解答》出台后，广东省珠海市中级人民法院（下称“珠海中院”）立即援引了《解答》第22条规定的精神，改判了一起挂靠人需承担连带责任的案件。
具体案情简述如下：
（一）争议主体与身份
上诉人/原审原告：訾东风（部分实际施工人）
上诉人（原审被告）：大港公司（项目总承包方）
被上诉人（原审被告）：宏泰公司（项目实际施工方）
（二）基本事实认定
经两审法院查明，基本事实认定如下：
第一，大港公司具备承接案涉工程的法定资质，且其通过投标以自身名义与案涉工程发包方签订案涉工程承包合同，系案涉工程承包人。
第二， 宏泰公司不具备承接案涉工程的法定资质，其在大港公司获得案涉工程后与其签订分包合同，系案涉工程实际施工人。
第三，訾东风与项目实际施工方宏泰公司签订内部承包合同，但并未从宏泰公司处足额获得工程款。
第四，訾东风作为案涉工程的部分实际施工人，其与工程承包人大港公司之间不存在任何合同关系。
上述事实在一审、二审当中均基本一致。
（三）争议焦点以及两审判决的精神
本案其中一个争议焦点系作为工程承包人的大港公司是否需就宏泰公司对訾东风的债务承担连带责任。
在基本事实一致的情况下，就上述争议焦点，两审法院作出了截然不同的认定：
一审法院珠海市香洲区人民法院在(2015)珠香法民三初字第1038号民事判决中认定：虽然訾东风与大港公司不存在合同关系，但是大港公司出借资质给宏泰公司，与訾东风未能受偿存在因果关系，故大港公司应当对宏泰公司在其财产不能向訾东风清偿的范围内承担补充清偿责任，遂判决大港公司对宏泰公司在本案中对訾东风的债务承担补充清偿责任。
二审法院珠海中院在2017年12月20日作出的(2017)粤04民终3117号《民事判决书》中明确指出：第一，认同宏泰公司借用挂靠大港公司资质承揽涉案工程，再由宏泰公司与訾东风签订内部承包合同的基本事实。第二，对于挂靠人与被挂靠人欠付实际施工人工程款的责任认定，应区分情形予以处理，挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，应由挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；而挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，则应由挂靠人承担付款责任。第三，宏泰公司借用大港公司的资质承揽工程，再以自己的名义与訾东风签订内部承包合同，将工程进行肢解分包，在此情况下，应由挂靠人即宏泰公司承担付款责任，原审判决对此认定有误，本院予以纠正。
从珠海中院作出二审判决的时间以及论证思路看，其实际上是援引了《解答》第22条精神，将挂靠人与被挂靠人欠付实际施工人工程款的责任认定严格区分情形进行处理，基于本案符合“挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同”条件，遂免除了作为挂靠人的大港公司承担相关责任。
三、成功案例带给我们的思考
在2018年之后两年间，广东各地陆陆续续出现了援引《解答》第22条精神的判决，采取区别对待情况，在案件符合“挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同”等情形的情况下，免除被挂靠人承担相关责任。
如大家有兴趣的，可以进一步参考如下判决：
1.湛江市中级人民法院就冯何、湛江市建设发展工程有限公司建设工程施工合同纠纷作出的（2018）粤08民终192号民事判决
2.广东省珠海市中级人民法院就乔永新、珠海市市政建设有限公司建设工程施工合同纠纷作出的(2017)粤04民终2959号民事判决
3.韶关市中级人民法院就仁化县振华建筑工程有限公司、刘建良建设工程合同纠纷作出的（2018）粤02民终148号民事判决
笔者参考相关案例后，就免除被挂靠人承担责任的情形作出如下总结，以供参考：
（一）挂靠人与被挂靠人之间存在明确的责任独立约定条款
一般情况下，挂靠人与被挂靠人之间的协议均会有类似条款，明确约定挂靠人因以自身名义与相关工程的实际施工人、材料供应商、设备出租方、班组成员等签订相关合同，被挂靠人并不参与当中；由此产生的义务和责任（包括但不限于提供建筑工程施工服务产生的工程责任、采购原材料所产生的货款、工程劳动者的工资薪酬），由挂靠人以自身名义自行承担。
（二）挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同，且被挂靠人未参与相关合同履行
分包或转包合同的签订主体与内容，系《解答》第22条所列法定免责情形是否能适用的前提条件之一。
而在司法实践当中，我们不难发现，在挂靠人与实际施工方签订的分包或转包合同中，均有意无意地体现被挂靠人在工程当中的身份。这种情况，可能基于实际施工方为保障自身合法权益而要求挂靠人披露该类“承包”“挂靠”“资质借用”关系，更可能是因为挂靠人与实际施工方法律常识的缺失而引起的不当表述。
对于前者，较难防控；而对于后者，被挂靠人则可以采取必要的措施，避免相关情况发生，例如在挂靠人与实际施工方签订相关分包或转包合同时给予正确的法律指引，避免在分包或转包合同中出现缔约主体不清或混同的情形。
除此以外，在分包或转包合同的履行过程当中，被挂靠人应遵循合同相对性的原则，避免介入其中。作为被挂靠人，切勿为了结算便利而越过挂靠人直接与实际施工人进行款项结算或相关工程量的确认。
（三）杜绝代理文件或其他构成表见代理材料，避免实际施工人合理怀疑挂靠人与被挂靠人关系
笔者处理过不少案件，挂靠人为确保获得发包方的工程款，遂要求被挂靠人在其与发包方签订的《承包合同》中以各种方式体现其身份，将挂靠人安排为合同中的工程款领取人、结算手续办理人、现场监督人等。一旦出现这类约定，则发生相关纠纷之时，实际施工人完全可以通过追加工程发包方的方式获得《承包合同》，并从合同条款中找到被挂靠人与挂靠人关系的痕迹，从而要求被挂靠人承担相应责任。
此外，挂靠人在实际施工过程中，为便于开展工作，也经常会要求被挂靠人出具相关授权文件或身份确认文件，授权其办理与工程有关的事宜。这类授权文件往往也是认定两者关系的常见证据。
因此，作为被挂靠人应慎重处理上述两类文件。
（四）被挂靠人已通过合理方式告知实际施工方相关债权债务的独立性
一般来说，被挂靠人事前并不知悉实际施工方的具体身份，无法通过“点对点”的方式进行告知。
为了解决这个问题，不少被挂靠人也充分发挥其主观能动性，通过各种各样的方式进行公告，公告方式包括报刊公告、施工现场公告等，而公告内容则需要广大挂靠人斟酌考虑，既要达到告知潜在实际施工方相关债权债务独立性的目的，也要避免违反强制性法律法规。
结语
《解答》的出台，为建筑工程领域中被挂靠人免于承担连带责任提供了相对明确法定指引和方向。
建议被挂靠人参考前述避免对挂靠人外债承担责任的总结，严格审核与挂靠人的合作协议，明确双方责任独立；指引挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同，不参与挂靠人相关合同的履行；慎重向挂靠人出具相关授权文件或身份确认文件，避免构成表见代理；通过各种合理方式明确告知实际施工方相关债权债务的独立性，以最大程度减轻法律风险。