云亭法评|工程造价鉴定费,应由败诉当事人承担吗?
工程造价鉴定费，应由败诉当事人承担吗？
作者/张海龙 郭静（北京云亭律师事务所）
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几乎每个建设工程施工合同纠纷案都会涉及到工程造价鉴定，有的案件还不止一次鉴定，鉴定费动辄几十万、数百万。如此高额的鉴定费应判决由谁承担，是建工案件的争议焦点之一，各级各地法院亦判法各异。有判决按诉讼请求实现比例分担的，也有判决由申请鉴定一方承担的，还有判决按造成工程价款未结算的过错程度分担的。那么，鉴定费的法律性质是什么？法院应该基于当事人的请求判决？还是有权不经请求直接决定哪方承担？笔者在检索最高法院2018--2020年间相关案例基础上，论述如下。
裁判要旨
合同约定发包方在一定期限内对承包方提交的竣工结算资料进行审查并出具书面意见，但直至承包人一审起诉时止，发包人并未出具书面审查意见。诉讼过程中，发包人申请对工程造价进行鉴定，是其举证责任应有之义，因此本案鉴定费用应由发包人自行承担。
案情简介
1、2010年11月3日，发包人京典公司与承包人海峡公司签订《建设工程施工合同》，内容为：发包人为京典公司，承包人为海峡公司；工程建设规模为一期地上建筑面积105000平方米、地下室建筑面积30900平方米；工程范围和内容以发包人提供的工程量清单为准；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同进行工程竣工结算；发包人应当自收到结算资料之日起7天内对资料的完整性进行审查，并将审查结果书面告知承包人；发包人未在7天内将审查结果告知承包人的，视为结算资料已完整；发包人应从收到完整结算资料之日起，在合同约定时限内向承包人出具书面审查意见，予以核减的，应在审查意见中逐项明确理由和依据，发包人未在合同约定时限内出具书面审查意见的，视同认可承包人的竣工结算报告。
2、2013年9月17日，案涉工程通过竣工验收并交付使用。海峡公司于2014年1月22日向京典公司提交了《工程竣工结算报告》，并于2014年7月15日向京典公司提交了完整的结算资料，报送造价总额306591837.9元。
3、2014年9月22日，京典公司与海峡公司就案涉工程后期事宜召开协调会，达成意向：海峡公司请求京典公司加快进度审结造价，海峡公司已经报送的结算资料，京典公司将于2014年10月份提出初审意见，双方就初审意见尽快落实相关的其他事宜。截止2015年4月海峡公司起诉前，京典公司仍未就海峡公司报送的结算资料提出初审意见。
4、海峡公司以京典公司“未在合同约定时间内对结算资料出具书面审查意见，即视为认可”为依据，向一审法院提起诉讼，要求判令京典公司支付工程欠款76146445.76元及逾期利息。
5、一审诉讼过程中，京典公司向法院提出工程造价鉴定申请，法院委托建融工程咨询公司就案涉工程进行造价结算鉴定，京典公司缴纳鉴定费1070000元。
6、一审法院按照鉴定意见，判决京典公司向海峡公司支付工程款44625679.46元及利息；工程造价鉴定费1070000元，由京典公司负担627020元、海峡公司负担442980元。
7、京典公司、海峡公司均不服一审判决，提起上诉。其中海峡公司的上诉请求之一为：改判京典公司承担全部鉴定费。
8、二审判决认为：鉴定费用的负担不能适用国务院《诉讼费用交纳办法》第29条关于诉讼费用由败诉方负担的规定，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。本案系京典公司申请鉴定，应当由京典公司负担鉴定费用。
9、最高人民法院再审判决亦认为：合同要求京典公司在一定期限内对海峡公司提交的竣工结算资料出具书面审查意见，以供海峡公司核对。但至海峡公司一审起诉时止，京典公司并未出具书面审查意见，京典公司申请对工程造价进行鉴定，是其举证责任应有之义，因此本案鉴定费用应由京典公司自行承担。
法律分析
1
工程造价鉴定费不是诉讼费
国务院《诉讼费用交纳办法》第六条规定“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（1）案件受理费；（2）申请费；（3）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴”。显然工程造价鉴定费不属于诉讼费的范畴，不适用《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”之规定。
2
工程造价鉴定费是当事人为了证明自己的主张而支出的费用
《诉讼费用交纳办法》第十二条规定“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”。民事诉讼证据规则的一般原则是谁主张谁举证，当原告请求判令被告支付其工程款而无证据证明具体数额的情况下，申请法庭委托对工程造价进行鉴定，是为了完成其举证责任，费用自然应由原告承担；反之，被告为了证明原告诉请的工程款金额背离合同约定，也可申请法庭委托工程造价鉴定，也是为了完成其举证责任，费用应当由被告承担。
实务经验总结
1、最高人民法院1989年7月12日颁布的《人民法院诉讼收费办法》第二条将鉴定费与“勘验、公告、翻译(当地通用的民族语言、文字除外)费”一并列入其他诉讼费用范畴，“由人民法院根据具体情况，决定当事人双方应负担的金额”。此后十数年间鉴定费由谁负担，一直是由人民法院据此办法直接决定，无需当事人提出请求。
2、2007年4月1日国务院颁布《诉讼费用交纳办法》，改变了诉讼活动中鉴定费用承担的相关规则。此后，鉴定费不再属于诉讼费（或其他诉讼费用）范畴，适用“谁主张、谁负担”的原则。通常情况下应当由申请鉴定的一方当事人负担。
3、既然鉴定费属于当事人一方为了证明自己诉讼请求而支出的成本，能否请求法院判令对方当事人承担呢？当然可以。例如：承包人将工程竣工且验收合格，按照合同约定向发包方提交了竣工结算报告，但发包方拒不进行审核和答复，拖延结算。而合同又没有“收到结算报告超期拒不答复视为认可”的明确约定。在此情况下，承包方按照单方结算金额提起诉讼，并申请法院委托鉴定单位对工程造价进行鉴定，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条之规定交纳了鉴定费。此种情形下，鉴定费属于由于因发包方违约给承包方造成的损失，承包方可以追加诉讼请求，请求法院判令发包方承担鉴定费。
4、法院能否在没有请求的情况下，判令非申请鉴定一方当事人承担鉴定费呢？笔者认为不可以。按照上文所述，鉴定费不属于诉讼费范畴，以“谁主张、谁负担”为原则，在没有明确诉讼请求的情况下，法院无权超越诉讼请求进行判决。
5、在建工案件工程造价鉴定比例居高不下的情况下，申请工程造价一方当事人在交纳鉴定费后，建议尽快追加诉讼请求，请求法院判令对方当事人承担或分担鉴定费用。
法条链接
《诉讼费用交纳办法》第六条 当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（1）案件受理费；（2）申请费；（3）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。
第十二条 诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。
第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
法院判决
福建省高院（2017）闽民终1097号民事判决书：本院认为，国务院《诉讼费用交纳办法》第六条规定：当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。这一规定说明，鉴定费用不在诉讼费用之列，仅属于诉讼中发生的费用，故鉴定费用的负担不能适用国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条关于诉讼费用由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，由人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额的规定。国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。本案系京典公司申请鉴定，应当由京典公司负担鉴定费用。
最高院（2019）最高法民再110号民事判决书：本案中双方签订的多份协议均要求京典公司在一定期限内对海峡公司提交的竣工结算资料出具书面审查意见，以供海峡公司核对。但至海峡公司一审起诉时止，京典公司并未出具书面审查意见，京典公司申请对工程造价进行鉴定，是其举证责任应有之义，因此本案鉴定费用1070000元应由京典公司自行承担。
案件来源：最高人民法院(2019)最高法民再110号
延伸阅读
通过笔者检索最高法院近几年关于鉴定费承担的判例，发现有支持申请鉴定一方当事人承担鉴定费的，也有判决双方当事人按比例分担的，还有将鉴定费划入诉讼费范畴，判决不得单独就鉴定费提起上诉、由当事人向原审法院申请复核的。笔者将各种判例分享如下：
一
判决申请鉴定一方当事人负担鉴定费
1、最高人民法院(2020)最高法民终547号中兴建设有限公司、新疆秀天房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
中兴公司未将案涉工程施工完毕即起诉请求解除施工合同，秀天公司同意解除，双方未对工程造价进行结算，中兴公司为证明其诉讼请求，向一审法院申请通过鉴定方式确定案涉工程造价，且中兴公司不能证明案涉合同系因秀天公司违约而解除，故鉴定费系中兴公司应自行负担的诉讼成本，一审判决未判令双方分担并无不当。
2、最高人民法院(2018)最高法民申5117号 西安龙钢酒店管理有限责任公司、陕西椰丰建筑装饰设计工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
在本案第一审程序中，龙钢公司因对椰丰公司的决算报告有异议，向原一审法院申请鉴定，预交了鉴定费。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，原审法院判决鉴定费98万元由龙钢公司负担，并无不当。
3、最高人民法院(2019)最高法民申4742号来安县金鹏置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”本案存在工程质量鉴定及工程价款鉴定，相应鉴定费用已分别由来安金鹏公司、合肥建工集团在鉴定过程中缴纳，一二审法院综合考虑本案实际，认定由来安金鹏公司、合肥建工集团分别承担各自已缴纳的鉴定费用，并无不妥，亦不违反上述规定。来安金鹏公司此项再审申请理由不能成立，本院不予支持。
4、最高人民法院(2016)最高法民申1296号包头市锦绣房地产开发有限公司与冯富荣、内蒙古新飞跃建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书
关于锦绣公司主张工程造价鉴定费用由其一方承担是否符合法律规定的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条关于“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”的规定，鉴定申请人锦绣公司应当承担全部鉴定费，原审判决对案涉鉴定费的负担虽有遗漏，但对锦绣公司的实体权益没有实质影响。锦绣公司主张工程造价鉴定费用认定有误的第五点再审申请事由不能成立，本院不予支持。
5、最高人民法院(2018)最高法民终922号中建二局第四建筑工程有限公司、黑龙江省日出康城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
关于诉讼费用和工程造价鉴定费用的问题。《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。人民法院依照民事诉讼法第十一条第三款规定提供当地民族通用语言、文字翻译的，不收取费用。”本案中，中建二局四公司与日出康城公司就各自的主张分别进行了司法鉴定，一审法院认定双方各自承担其申请鉴定项目的费用，符合法律规定，该认定并无不当，本院予以维持。
6、最高人民法院(2015)民申字第1219号许建平、陈建云与大理通泰建筑装饰安装工程有限公司、云南大通大理房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书
关于鉴定费的负担是否正确问题。《诉讼费用交纳办法》第十二条第十一款规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”。二审法院基于上述规定的鉴定费负担原则，并根据本案许建平、陈建云与通泰公司共同申请案涉工程造价鉴定的客观事实，确定由许建平、陈建云与通泰公司平均负担鉴定费，并无不当，本院予以确认。
二
判决按胜败诉比例分担鉴定费
1、最高人民法院(2018)最高法民终557号江西省亿隆建筑装饰工程有限公司、江西桑海投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
关于案涉鉴定、评估费385,000元承担的问题。《人民法院诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、评估等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。该条内容解决的是在鉴定、评估程序启动时，由申请鉴定、评估的当事人直接将相关费用交给鉴定、评估机构，禁止人民法院代收代付，而不是解决鉴定、评估费在当事人之间的最终分担问题。《人民法院诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案一审判决结果属于当事人部分胜诉、部分败诉的情况，一审法院判决桑海公司负担60%的鉴定、评估费，符合上述规定。桑海公司关于应当由亿隆公司全部承担本案鉴定、评估费的上诉请求，并无相应的事实和法律依据，本院不予支持。
2、最高人民法院(2020)最高法民申2532号孝义市乾峰房地产开发有限公司、山西恒业建设集团有限公司（原山西恒业建筑安装有限公司）建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
对于鉴定费的分担，原审法院根据《诉讼费用交纳办法》和案件基本事实决定各方当事人的分担比例，适用法律亦无不当。
3、最高人民法院（2020）最高法民申638号北京崇建工程有限公司、唐山昆泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
关于鉴定费承担问题。原审判决根据案件的具体情况，确定鉴定费205万元由当事人双方各自负担102.5万元，并无不当。崇建公司主张应全部由昆泰公司承担，理由不能成立。
三
认为鉴定费属于诉讼费范畴，当事人不得单独就鉴定费提起上诉
1、最高人民法院(2019)最高法民申6433号刘长智、长春建设集团股份有限公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
关于审计费15万元的问题。《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”第四十三条规定：“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以向作出决定的人民法院院长申请复核。复核决定应当自收到当事人申请之日起15日内作出。当事人对人民法院决定诉讼费用的计算有异议的，可以向作出决定的人民法院请求复核。计算确有错误的，作出决定的人民法院应当予以更正。”关于该笔审计费如有异议，刘长智可向原审法院请求复核。
律师简介
张海龙 律师
北京云亭律师事务所合伙人
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邮箱：zhanghailong@yuntinglaw.com
郭静，北京云亭律师事务所合伙人助理，专注于房地产与建设工程业务。
关于云亭
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