崇善刑辩思考｜组织领导参加黑社会性质组织罪之共同正犯问题研究
一，共同正犯的学理解释部分
共同正犯属于刑法共同犯罪理论中的一个概念，一般而言，共同犯罪包括正犯（共同正犯、间接正犯）、组织犯、教唆犯、帮助犯四种情况，本文研究的是中国刑法第294条——组织、领导、参加黑社会性质组织罪中的客观存在的共同正犯问题，包括组织、领导者的共同正犯，积极参加者的共同正犯，一般参加者的共同正犯，组织、领导者与积极参加者的共同正犯等问题。该问题的提出及解决对于司法机关正确适用法律对组织、领导、参加黑社会性质组织罪的定罪量刑具有非常重要的意义。
何为共同正犯？
中国著名刑法学者陈兴良教授认为：共同实行犯又称之为共同正犯，是指二人以上共同直接参与实施犯罪行为的犯罪分子。在共同实行犯的情况下，共同犯罪人之间没有行为上的分工，即没有组织行为、教唆行为、帮助行为、实行行为之分，各共同犯罪人都直接实施刑法分则所规定的犯罪构成要件的行为。根据共同犯罪人所实施的犯罪行为的特征，可以分为分担的共同实行行为、并进的共同实行行为、先行的共同实行行为、承继的共同实行行为。
中国著名刑法学者张明楷教授认为：共同正犯指的是二人以上共同实行犯罪的情况。对构成要件实现起到了重要或者关键作用的人，属于共同共犯，包括共谋共同正犯。在共同正犯的场合，由于各正犯者相互利用、补充其他人的行为，使得自己的行为与其他人的行为成为一体导致了结果的发生，即使只是分担了一部分实行行为的正犯者也要对共同的实行行为所导致的全部结果承担正犯的责任，即部分实行全部责任原则。
台湾刑法学者陈子平先生认为：共同正犯指的是二人以上基于共同实行犯罪之意思而共同实施实行行为，以具备主观要件之共同实行之意思与客观要件之共同实行之事实。
日本著名刑法学家西田典之先生认为：共同正犯是指二人以上共同实行犯罪，成立要件在于共同实行的事实和共同实行的意思，包括共谋共同正犯、片面的共同正犯。
德国著名刑法学家汉斯·海因里希·耶赛克先生认为：数人共同实施一犯罪行为的，每个行为人均以正犯论处。共同正犯同样是由行为支配构成的，每一个共同正犯均与一个或数个其他共同正犯一起共同控制着整个事件。在主观方面，共同正犯要求共同参与人通过一个共同的行为决意彼此联系在一起，每一个参与人均必须在整个犯罪范围内承担一份重要任务，这一任务使得其作为共同正犯对实施整个犯罪负责，共同的犯罪决意是将单个的行为组合成完整的行为的基础；在客观方面，每个共同共犯的行为必须具有一定程度的功能上的意义，因此，每个人的行为构成了实现整个计划的重要的一部分。
二，何为组织、领导、参加黑社会性质组织罪中的共同正犯？
笔者认为，组织、领导、参加黑社会性质组织罪中的共同正犯指的是行为人共同实行了组织、领导、参加黑社会性质组织罪之构成要件的行为，尤其是四个特征的行为，具体包括黑社会性质组织的组织行为的共同正犯，黑社会性质组织的领导行为的共同正犯，黑社会性质组织的组织、领导行为的共同正犯，黑社会性质组织的积极参加行为的共同正犯，黑社会性质组织的一般参加行为的共同正犯，黑社会性质组织的组织、领导者与积极参加者尤其是骨干成员实行的共同正犯等六个问题；对于认定组织、领导、参加黑社会性质组织罪成立的个罪中的共同正犯问题则为组织、领导、参加黑社会性质组织罪之最基本层面的共同正犯问题。
根据最高法院2000年12月4日颁布的《关于审理黑社会性质组织罪的解释》第三条规定：对于黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚；对于黑社会性质组织的参加者，应当按照其所参与的犯罪处罚。本条法律规定可以认为是对黑社会性质组织的组织、领导者之共同正犯的“部分实行全部责任”的落实。
在司法实践中，不论是组织、领导黑社会性质组织的行为人还是积极参加者黑社会性质组织的行为人抑或是一般参加者黑社会性质组织的行为人，在三种角色定位中均存在着共同正犯的问题。
司法机关应当对组织、领导、参加黑社会性质组织罪的组织领导者、积极参加者、一般参加者的共同共犯认真审查，准确认定各个不同角色中的共同正犯，严格区分，准确地适用法律，做到罪责刑一致，不枉不纵，这是对司法机关办理组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪案件的首要要求——必须对涉黑案的组织、领导者之共同正犯予以准确区分。
三，如何对组织、领导、参加黑社会性质组织罪中的组织者、领导者、参加者之共同正犯进行检讨分析
在组织、领导、参加黑社会性质组织罪中，分别可成立组织、领导黑社会性质组织罪，组织黑社会性质组织罪，领导黑社会性质组织罪，参加黑社会性质组织罪等四个罪名。在对组织领导参加黑社会性质组织罪的共同正犯进行检讨分析之时，可从以下五个方面进行检讨——组织者共同正犯方面，领导者共同正犯方面，组织、领导者共同正犯方面，积极参加者共同正犯方面，一般参加者共同正犯方面。
在司法实践中，鉴于组织、领导、参加黑社会性质组织罪的案件事实非常复杂，很多司法机关并未严格明确地区分组织、领导黑社会性质组织罪中的组织者的共同正犯，领导者的共同正犯，组织、领导者的共同正犯，甚至在一个组织、领导黑社会性质组织罪案中认定两个甚至三个黑社会性质组织的组织、领导者共同正犯，且并未进行充分说理，仅以概括事实予以认定，该不足部分显然应当予以提高。
在组织、领导黑社会性质组织罪中，司法机关根据各个行为人所实施的具体的违法犯罪行为，完全可以认定哪些人属于黑社会性质组织之组织者共同正犯还是领导者共同正犯抑或是组织、领导者共同正犯。
（一）对黑社会性质组织的组织、领导者的共同正犯问题进行的检讨在组织领导参加黑社会性质组织罪中，黑社会性质组织的组织、领导者的共同正犯是客观存在的事实。
其一，现行法律规定：
1、依据2009年12月9日两院一部颁布的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》第1条规定，组织者，领导者是指黑社会性质组织的发起者，创建者，或者在组织中实际处于领导地位，对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的犯罪分子，既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者，也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导者。由以上的规定可见，在一个黑社会性质组织中，完全可以存在两个以上的组织者，两个以上的领导者，两个以上的组织、领导者，这些组织者，领导者，组织、领导者构成组织、领导黑社会性质组织罪的共同正犯。
2、根据2018年1月16日两院两部颁布的《办理黑恶势力犯罪案件的指导意见》第二条第4项规定：发起创建黑社会性质组织或者对黑社会性质组织进行合并、分立、重组的行为，应当认定为组织黑社会性质组织，实际对整个组织的发展、运行、活动进行决策、指挥、协调、管理的行为，应当认定为领导黑社会性质组织。黑社会性质组织的组织者、领导者既包括一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者，也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导者。
由以上的法律规定可见，在组织、领导、参加黑社会性质组织罪中的确存在组织、领导者的共同正犯。在具有组织、领导黑社会性质组织的主观联络下共同实行过组织、领导黑社会性质组织之性质行为的当事人均可被认定为组织、领导黑社会性质组织罪中的组织、领导者之共同正犯，如在同一个黑社会性质组织的不同历史时期的不同的组织、领导者，此种情况下，不同的组织、领导者所实行的具体的违法犯罪行为可能存在交叉情况，也可能存在不交叉的情况，当然不交叉的情况极有可能被误解为非共同实行，但在组织领导参加黑社会性质组织罪的案件事实中应有不同解释，只要对于组织、领导黑社会性质组织这一案件事实具有共同的主观意思并分担或实行相关的客观行为即可认定为共同正犯；如在同一个黑社会性质组织中为了该组织壮大而实行了不同的组织行为以及领导组织成员实行过诸多的具有重大社会影响的违法犯罪活动的，均可认定为组织、领导黑社会性质组织罪中组织、领导行为的共同正犯，不一而足。
需要注意的是，对于同一个黑社会性质组织内，司法机关对于组织、领导者的共同正犯的认定一定要坚持张明楷教授所强调的“对构成要件实现起到了重要或者关键作用”的标准，否则，在一个黑社会性质组织内被认定太多的黑社会性质组织之组织、领导之共同正犯则显得有些荒唐。
其二，笔者办理过的被司法机关认定为组织领导黑社会性质组织罪的组织领导者构成共同正犯的相关案例。
1，笔者办理的广东省于某被控组织、领导黑社会性质组织罪案
被告人于某被认定为犯组织、领导黑社会性质组织罪，同案潘某被认定为犯组织黑社会性质组织罪。司法机关认为，于某系某某公司的创建者和投资人，负责制定内部制度，指挥和管理其他人员，是该组织的组织、领导者。潘某为该公司拉拢人员和筹集资金，为该组织的发展壮大起到了不可或缺的作用。组织黑社会性质组织，不仅限于发起、组建黑社会性质组织，在黑社会性质组织成立之后，为组织招募人员，进一步发展壮大该组织，也是后续的组织行为，同时考虑到潘某并没有直接指挥、领导具体的违法犯罪活动，可以不认定其为该犯罪组织的领导者，而认定其为组织者。本起案例即是司法机关认定的在一个黑社会性质组织中存在两个黑社会性质组织的组织者的案件，即黑社会性质组织的组织者构成共同正犯的问题，司法机关对于某犯组织、领导黑社会性质组织罪量刑10年，对潘某犯组织黑社会性质组织罪量刑8年。
2，笔者办理的广东省刘某1被控组织、领导黑社会性质组织罪案
该案中，共计有三名被告人被认定为组织、领导黑社会性质组织罪。被告人刘某1被认定为犯组织、领导黑社会性质组织罪，量刑10年；被告人刘某2 被认定为犯组织、领导黑社会性质组织罪，量刑8年；被告人刘某3 被认定为犯组织、领导黑社会性质组织罪，量刑7年。
此为黑社会性质组织的三名组织、领导者涉及共同正犯的问题。司法机关认为，被告人刘某1、刘某2、刘某3在该黑社会性质组织的不同阶段有创建、指挥、管理的行为，均为黑社会性质组织的组织、领导者。该组织前期的犯罪活动由刘某2组织实施，刘某1在刘某2逃亡期间已明确成为该组织的组织、领导者；刘某3在后期为该组织的组织、领导者。该案成立三个黑社会性质组织罪的组织、领导者，且实施的犯罪行为均有重合。
3，笔者办理的内蒙古安某某被控组织、领导黑社会性质组织罪案
该案被认定有两个黑社会性质组织的组织、领导者。司法机关认定：被告人安某某、秦某某为谋取不法经济利益，纠集该组织成员，采用暴力、威胁、滋扰等手段，实施多起违法犯罪活动，是该组织的组织者、领导者。司法机关就安某某犯组织、领导黑社会性质组织罪量刑10年，就秦某某犯组织、领导黑社会性质组织罪量刑10年。
从具体案件情况而言，被告人安某某与被告人秦某某仅在某些轻微的违法犯罪行为有交叉，但对具有黑社会组织性质的具有重大社会影响的违法犯罪案件并未交叉。笔者在这里所讲的违法犯罪案件的交叉与共同正犯所强调的共同实行系同一概念，被告人安某某与秦某某的行为并非严格的组织领导黑社会性质组织罪中的组织、领导者的共同正犯。
4、笔者办理的甘肃张某1被控组织领导参加黑社会性质组织案
该案被司法机关认定存在两个黑社会性质组织的组织、领导者。司法机关认定：被告人张某1、张某组织他人形成以开设赌场为手段的较稳定的犯罪组织，被告人张某1，张某2是该组织的创建者，对整个组织及其运行、活动起领导、指挥、管理作用，属组织者、领导者，司法机关就组织、领导黑社会性质组织罪对张某1量刑12年，对张某2量刑8年。（未完待续）——贾慧平律师
