【建纬观点】工地上的合同，都是施工合同吗？——警惕施工合同认定的扩大化
建纬律师事务所不动产金融部成员，毕业于清华大学、法国巴黎政治学院，目前专注于建设工程与基础设施、房地产、工程投融资相关领域诉讼与非诉讼法律实务。
我遇到过一个在我看来很简单的案件，但这个案件的启示值得与每一位工程法律人分享。
当事人拿着项目部刚刚收到的传票咨询我：他们公司在承揽的桥梁工程项目上被起诉了，可是他们并不认识原告，总有些感到莫名其妙。
我的当事人是桥梁工程的总包单位，将护栏工程分包给某市政公司，市政公司立即毫不客气地转包给了当地另一家单位，就叫护栏公司好了。虽然分包过程有法律瑕疵，但这并不是案件的起因与关键。
护栏公司向本地的涂料公司采购了一批反光涂料用在pvc护栏上。原本护栏公司计划在生产线上完成涂料喷涂，再将护栏送至工地上安装，但考虑到这个桥梁工程规模不大，护栏公司又想在现场根据景观需求确定调色比例，就要求涂料公司直接往工地上送货、并现场调色。几个月后，护栏安装工作七七八八完成得差不多了，护栏公司却经营不善，失联了。涂料货款还欠着百来万。
这下可好，涂料公司拿着《涂料采购合同》，把护栏公司告上法庭，一并把市政公司、总包单位（也就是我的当事人）乃至项目的业主方，全部追加列为了被告。理由也很简单，涂料公司认为自己是实际施工人，可以将非法转包、违法分包的发包人追加列为被告，要求支付工程款。
可是问题就在于，《涂料采购合同》是施工合同吗？涂料公司是实际施工人吗？这个问题我先不答，先说说后果。如果一份合同的性质被认定为“建设工程施工合同”，则其争议的处理将适用最高院《建设工程施工合同司法解释（一》，实际施工人有权向违法分包人、总包人甚至业主追究支付工程价款的责任。相反，如果一份合同并不属于建设工程合同，则其争议将受“合同相对性”原则的限制：采购合同的卖方，只能要求买方承担支付货款的责任。
读到这里，我想各位也想到了我的应诉思路了：主张《涂料采购合同》的性质是买卖合同，而非建设工程施工合同，从而撇清我的当事人履行合同价款支付义务的责任。请注意我的用词。“买卖合同”四个字可不是简单的生活用语，而是来自原《合同法》（现《民法典》合同编）第九章，是典型的“有名合同”。因此，有心的读者翻开《合同法》，找找买卖合同的定义、特征，这个案例也就可以迎刃而解了。
后面开庭审理的过程我也不必多说，涂料公司的诉讼理由早就可以猜到：“我这份合同是在工地上签的，货是向工地上送的，用在工地上的，我甚至还派了技术员在工地上调色，按配方比例拌和涂料”。一切都指向一个中心思想：这份合同是建设工程施工合同。
看似咄咄逼人，其实没有一句在点子上。判定合同的性质，要从合同的具体内容与涉及的主要法律关系进行认定。即便这份合同与工地有千丝万缕的关系，其主要内容仍不能被判定为施工。只有那句“技术员在工地上调色”值得琢磨，然而细究该工作内容的实质，也是买卖合同的附随义务，而不是施工合同的工作内容。
其实类似的问题，在法律的其他领域也经常见到。公司法领域有很多“名为投资，实为借贷”的合同，劳动法领域也有“名为劳务，实为劳动”的现象。以这些词作为关键词在案例数据库中查询，就知道这些模糊的合同性质引发了多少纠纷。只不过，建设工程施工领域的专业性丝毫不亚于上述这些领域，很多人出于思维惰性，认为工地上发生的合同都是施工合同。
我见过一些大型施工企业，合约管理很细致，为几乎所有可能发生的业务都制作了模板。一旦有业务需求，项目经理只要套用模板就可以签订合同。对于公司法务而言，这样的做法省时省力，也能控制风险。然而，很多施工企业在自己的模板中，都将所有合同都定性为“施工合同”或“工程合同”，即便是辅料采购、泥浆运输甚至是外聘保安保洁，都用了施工合同的标题、格式与行文。这就难怪施工企业和业主方总是收到“打冷枪”的开庭传票，因为各路“实际施工人”都拿着施工合同来追讨“工程款”了。
我也遇到过一件让我哭笑不得的奇事。一家我服务的顾问单位从事建材贸易，最近在浙江某地投标过程中被人举报业绩造假，理由是招标文件要求提供建材供应的业绩，而我们提交的合同文件都是 “工程合同”。当地发改委稽查科传唤我的客户，要调查招投标中弄虚作假的行为，我随同前往。稽查科办案人员指着合同封面上“XX项目XX材料采购工程合同”说：“这是'工程’啊，怎么就是贸易了呢？”一时让我有些语塞。惊愕之余我整理了思路，带着办案人员捋了捋合同条款，才让办案人员恍然大悟：原来采购工程是采购，不是工程啊。本以为尘埃落定，没想到办案人员又追问：“这个合同的签订地点是在项目工地上啊，难道不是工程合同吗？”别笑，这种反应并不是少数现象。
不光是采购合同容易与工程施工合同混淆，运输合同也会。我的另一位当事人也有与本文开篇那个案例中类似的烦恼。这次问题出在一份运输合同上。当事人是某工程的业主方，开发的房地产项目的工地上有泥浆与土方要外运，于是委托了某卡车公司进行运输。合同套用了开发商集团统一的模板，标题也有“工程”两字：《土方运输工程合同书》。不仅如此，合同格式也是典型的施工合同范式，分为协议书、通用条款、专用条款，洋洋洒洒四十多页，这么多的条款用在这项简单的工作上，像是小脚穿上了大鞋，非常拖沓。
感官上的不适也就罢了，可是运输车队的工头给我的当事人添了大麻烦。工程结束后，这位工头大哥主张车队、人工都是自己组织的，是实际施工人，要索要工程款，从自己的公司开始一路告到了业主方。于是乎，本来天天在办公室里坐着吹空调的开发商只得去应诉，和总包、分包、卡车公司还有工头们对合同的性质反复纠缠。我还记得开庭当天我申请卡车公司某经理出庭作证，说明合同的内容是运输而不是施工，结果工头大哥像是被我开了窍，也申请证人出庭：一下子带来20个工友，却没有一个能把事情说清楚的，反倒为了工资结算和工头大哥争辩不停，总之一片混乱。这个案子的进程也很混乱，一审、二审、事实不清发回重审、再一审、再二审。哎，光是回忆起这件案子我就觉得事实很难查清。
我的一个顾问单位是一家知名的石材厂，络绎不断地与全国各地的高端品牌地产项目签订的《石材加工合同》，按照每个项目的特定标准定做石材。不知道是市场环境太差还是人心不古，我的客户总是发生一些小纠纷需要我代理诉讼。无论做原告还是被告，我在诉讼初始阶段的重要工作就是向立案庭解释或提出管辖权异议：虽然这份合同是承揽合同，但不是建设工程施工合同，因此不需服从《民事诉讼法》中关于施工合同专属管辖的规定，不需要到项目所在地进行诉讼。我是个不爱出差的人，不能忍受舟车劳顿与太太的叨念，也因此对这个法律问题尤其敏感。
因此，我对那种不分青红皂白就将工地上签订的合同判定为“工程施工合同”的做法是很不赞同的。对合同的起草者错用模板、对合同标题与内容不做区分也是不认可的。不过话说回来，要让所有从业人员——即便只是所有法律工作者——都能一眼分辨出合同的性质，也是不现实的。
如果对合同性质不放心的，不妨在合同中加上如此条款以澄清：“双方理解并认可本合同为买卖/运输/委托/一般承揽合同，并非建设工程施工合同，乙方并不提供施工服务”。如果能在合同签订环节通过举手之劳澄清这一问题，好过让律师在诉讼环节使尽浑身解数向法官证明这份合同并不是一份施工合同。
工地很大，工地上各种角色也很多，其合同关系多且复杂。然而，工程之中需要签订的合同，就都是建设工程合同吗？每位工程法律人，不妨把案头文件拿来随手翻翻，看看都有哪些容易造成混淆的地方。
以上，都是我随手记录，希望给有心的读者一些启示。
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