逆向派遣诉讼大数据报告
一、概况
（一）分析目的：
以全国各省高院再审的案件和青岛市中级人民法院辖区的审判文书作为本次数据分析的样本库，旨在总结法院对于逆向派遣处理的各要素的审判观点，为企业及律师工作提供指导。
（二）检索时间：2019年7月20日16:00-17:00
（三）检索范围：
审理法院：全国各省高院、青岛市中级人民法院辖区
关 键 词：逆向派遣
案 由：劳动争议
（四）数据来源：
“维科先行” https://law.wkinfo.com.cn/
（五）案由：劳动争议
（六）样本数量：
各级法院共计918件，高院82件，青岛市7件
二、全国案件概况
总体来看，50.44%的案件数量在基层法院，40.63%的案件数量在中级人民法院，从这两个数据可以看出一审判决的案件大部分都进入了二审阶段，也可以看出进入诉讼阶段的劳动争议案件双方之间矛盾的不可调和性。另外有8.93%的案件进入再审申请的阶段，该比例包括申请再审的裁定书和再审阶段的判决书，能启动再审程序重新审理或省高院提审的案件数量是非常少的。
从上表可以看出，河南省、上海市的案件数量均超过100件，紧随其后的是湖南省、河北省、江苏省、黑龙江省、广东省、北京市、山西省，山东省共计45件在全国排名第十。因劳动争议案件具有集体性，案件数量分析仅作参考。
上表是双方当事人聘请律师的情况统计，因劳动争议案件的专业性、地域性较强，一般而言聘请律师的概率还是很高的，关于逆向派遣的案件中，超过一半的案件双方当事人都聘请了律师，另外还有31.59%的案件中有一方聘请律师，只有10.17%的案件中双方当事人都未聘请律师。
三、全国各省高院案件分析
从检索到的案例数量上来看，一审占比为50%，大部分的一审案件均进入二审程序，另外有9%的案件进入再审程序。
从82件省高院再审的认定结果看，有4%的案例中有“逆向派遣”的表述，但实质与逆向派遣无关。从劳动者主张逆向派遣认定的结果看，再审阶段只有6%的案件被认定为逆向派遣，另外90%的案件中主张逆向派遣的观点均未被采纳。因统计的是全国各省高院再审案件，且有很多劳动者的主张逆向派遣确实没有事实和法律依据。但是在一审、二审均未被认定为逆向派遣的情况下，仍有6%的案件被认定为逆向派遣，足以看出部分省高院认为逆向派遣是无效的。
从上图表中可以看出，“不符合三性”是劳动者认定逆向派遣的主要理由占比高达82%，大部分劳动者认为的逆向派遣是指其在用工单位的工作岗位不属于临时性、辅助性、替代性岗位，但是该观点基本未得到各省高院的认可。另外4%的案件中的劳动者认为劳务派遣单位提交的劳动合同中的签字并非劳动者本人所签，但省高院认为结合其他证据即使劳动合同并非本人所签，也不能构成逆向派遣，劳动者与劳务派遣单位存在劳动关系。另外有3%的劳动者主张其与实际用工单位之间的劳动关系未解除，但实践中大部分转劳务派遣关系的劳动者的社会保险都会转由劳务派遣单位缴纳，社会保险的停缴及缴纳一般需要办理停工。新的用工手续，经法庭调查，该部分都已经办理了解除劳动合同手续，因此，劳动者的请求未得到支持。另外有2%的案件中劳动者主张实际用工单位被兼并后转由劳务派遣单位逆向派遣，该观点也未得到各省高院的认可。其余的兼并后逆向派遣、劳务派遣协议无效、欺诈、胁迫、无劳务派遣资质、原审举证责任分配错误、不接受劳务派遣单位管理等也是劳动者主张逆向派遣的理由，但均未被各省高院采纳。
从上表可以看出，在各省高院未认定为逆向派遣的理由中因劳动者与劳务派遣单位签订书面劳动合同的占比高达77.78%，9.72%的案件中法院认为因工资、社保等由劳务派遣单位负责，因此劳动者与劳务派遣单位存在劳动关系。4.17%的案件中省高院认为《劳动合同法》中的三性规定、比例规定、甚至是第六十七条逆向派遣和劳务派遣资质的规定都属于管理性强制性规定而不属于效力性强制性规定，认定劳务派遣关系成立。另外有2.78%的案例认为劳动者转劳务派遣关系发生在2012年之前，转派遣时法律为禁止自我派遣、逆派遣，因此认定为有效。劳务派遣单位与实际用工单位之间不存在关联关系、用人单位仅需承担行政责任不会导致劳务派遣关系无效各占1.39%，还有1.39的案件法院认为已过仲裁时效未进行实质性审查，最后还有高院未进行任何说理只说原审认定事实清楚、适用法律正确，驳回了申请人的再审请求。
从图表中可以看出，高院认定为逆向派遣的案件中有80%的理由与三性有关，其中的60%案件中劳动者主张劳务派遣单位和实际用工单位非法串通且不符合三性构成逆向派遣，另外20%是工作一段时间后转派遣，劳动者认为不符合三性系逆向派遣。还有20%被认定为自我派遣符合《劳动合同法》第六十七条之规定。
在最终省高院认定为逆向派遣的理由中，与前述劳动者的主张基本一致，在具体认定方面60%的案件中因用人单位和用工单位未举证证明劳动者的工作岗位符合三性被认定为逆向派遣，20%的案件中法院认为劳动者的工作岗位不符合三性，单位通过逆向派遣规避用工主体责任被认定为无效，劳动者与实际用工单位存在劳动关系。最后还有20%的案件中用人单位和用工单位存在关联关系，法院认为《劳动合同法》第六十七条之规定系效力性强制性规定，违反该规定的无效。
以上是全国各省高院的审理意见，可以看出各省高院对同一问题的认定并不一致，有的认为劳动合同法中的三性规定、比例规定、甚至是第六十七条逆向派遣和劳务派遣资质的规定都属于管理性强制性规定而不属于效力性强制性规定，有的认定均属于效力性强制性规定，目前实践中并没有统一的意见。具体分析将于下期推送。
四、青岛市案件分析
青岛市的相关案例中有28%被认定为逆向派遣，43%的案件未被认定为逆向派遣，应该说认定为逆向派遣的风险还是很高的，一旦被认定为逆向派遣，劳动者就是直接与实际用工单位存在劳动关系，实际用工单位付出的代价是很大的。在实践中应该引起足够的重视。
因相关案例只有5个，不再继续以图表形式分析。有案例认为两单位不存在关联关系，不属于逆向派遣。一个案例明确两单位不存在关联关系，不属于逆向派遣；违反三性不属于劳动争议案件受理范围。还有案例认为劳动者与劳务派遣单位自愿建立劳动关系不属于逆向派遣。
在认定为逆向派遣的案例中，法院认为违反三性，签合同也是用工单位人员所为，两单位有意回避和违背了劳动合同法的相关规定因此劳务派遣关系无效。另外一个案例中法院认为用工单位在与劳动者签订劳动合同并已实际履行的情况下，又解除与劳动者的劳动合同，安排劳务派遣单位与劳动者签订劳务派遣合同，而工作岗位、工资发放等均没有变化，用工单位的上述行为属于劳动合同法所禁止的逆向派遣行为，应当认定为无效。
从青岛市的案例中可以看出实践中被认定为逆向派遣的可能性还是很高的。用人单位一定要注意《劳动合同法》中的相关禁止性规定都存在被认定为效力性强制性规定的法律风险。
下期将推送关于逆向派遣的具体分析！
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