建设工程挂靠关系认定及法律效力问题

建设工程施工合同纠纷中的挂靠关系并非严格意义上的法律概念，其在建筑工程领域中是指，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义承揽工程，本质上是一种资质交换和利用行为，是无特定资质的一方通过向有特定资质的一方支付一定的对价而取得以有资质一方的名义参与特定经济活动的行为。建筑行业是涉及公共安全及国计民生的重要领域，我国对建筑行业通过行政许可的方式实施市场准入。为此，《建筑法》第26条明确规定：“禁止建筑企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

而关于挂靠情形下建设工程施工合同的法律效力问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条与第四条都明确规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。但笔者认为，挂靠行为涉及挂靠方与被挂靠企业之间的挂靠合同关系、建设单位与被挂靠企业之间的名义建设工程施工合同关系、建设单位与挂靠方之间的实际施工关系等，“一刀切”的解决办法或许并非最为妥当，不管是从保护善意发包人、维护合同关系稳定、惩戒出借资质行为的角度出发，还是基于促进施工资质管理制度有效运行的考量，都要求谨慎对待挂靠关系中所涉及合同的效力问题。

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一、挂靠方与被挂靠方之间的法律关系及挂靠合同的效力分析

挂靠通常表现为以下几种特点：一、挂靠人或单位不具有施工资质，其施工能力以及责任承担能力不足；二、被挂靠企业具有相应的资质等级；三、挂靠方向被挂靠企业交付一定的费用；四、挂靠人独立核算、自主经营、自负盈亏。挂靠关系的以上特点充分反映了在挂靠方与被挂靠企业之间，施工资质纯粹为二者的交易对象，这与我国实施建设施工领域市场准入机制的目的显然是背道而驰，挂靠行为是在规避国家对建设工程项目的管理，使得国家对建设工程质量难以有效控制，不仅使得国家公共利益、建设单位的利益无法得到保障，也扰乱了建筑市场的正常秩序，引发大量的合同纠纷。

挂靠人或单位与被挂靠企业之间所签订的《工程联合承包合同》、《内部承包合同》、《分包合同》等实质上是挂靠合同，我国《建筑法》第26条明确规定：“禁止建筑企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，上述合同是以合法形式掩盖非法目的，违反了法律的强制性规定，根据《民法典》第153条之规定，应当认定为无效。

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二、挂靠方、被挂靠方与发包方的法律关系及挂靠情形下施工合同效力分析

在建设工程中存在挂靠的情形下，挂靠人借用被挂靠企业的资质与发包方签订建设工程施工合同，挂靠人直接拿着被挂靠人的印章、证书、图章等与发包方签订合同，具有相应资质的企业即被挂靠企业只是名义上的合同主体，挂靠人才是合同权利与义务的背后享有者与承担者。

就挂靠人与发包人的关系而言，因为挂靠人没有相应的施工资质，也并未作为合同一方当事人与发包方签订建设工程施工合同，其与发包人之间并不存在合同法律关系。而就被挂靠企业与发包方的关系而言，以被挂靠企业与发包方名义签订的合同已然存在，根据《解释》第一条之规定应当认定为无效。但笔者认为，建设工程施工合同是否有效应当具体问题具体分析，从发包人的角度而言，挂靠人通过挂靠的方式承揽工程施工分为两种情形：第一种情形，发包人与挂靠人在签订建设工程施工合同时就已经知晓挂靠人与被挂靠企业之间存在挂靠行为；第二种情形，发包人与挂靠人签订建设工程施工合同时并不知道挂靠人与被挂靠企业之间的挂靠行为，此时发包人是善意的，其处于受蒙骗的状态。

在第一种情形下，发包人明知没有施工资质的实际施工人挂靠有资质的建筑企业，以被挂靠企业名义订立施工合同，而由挂靠人自主施工，发包人和挂靠人这种借用被挂靠企业名义订立合同的行为目的在于使得没有相应施工能力的挂靠人进行违法的建筑活动，挂靠人、被挂靠企业与发包方在主观上已经构成恶意串通，在客观上则是规避了相关的行政管理部门对建设工程施工企业的资质管理，扰乱建筑工程市场的正常秩序，危及工程质量安全。发包人与挂靠人是恶意串通，损害国家和公共利益，其所签订的建设工程施工合同通过借用有施工资质企业名义的合法形式来掩盖其规避监管、非法进行建设施工的目的，是以合法形式掩盖非法目的，施工合同因违反《民法典》第153条之规定第一款而无效。

而发包人在签订建设工程施工合同时确实不知挂靠人与被挂靠企业之间的挂靠行为的情形下，不能简单地以“违反法律、行政法规的强制性规定”而认定已经成立的施工合同无效。因为，在此种情形下，善意发包人的权益保护、被挂靠企业具有施工资质的事实、“名义承包人”被挂靠的可谴责性、被挂靠企业为挂靠人所提供的授权书以及对建筑行业的有效管理等等都是在判定施工合同效力时所必须考量的因素。从善意发包人的角度出发，其确实认为合同的另一方当事人是有施工资质的企业，而挂靠人在与其签订合同时也往往有被挂靠企业的授权书，这更是让发包人无从得知挂靠人的挂靠行为。发包人认为与其签订合同的挂靠人是被挂靠企业的工作人员或者经授权而代理挂靠企业与其签订施工合同。而被挂靠企业允许挂靠人以其名义订立施工合同的授权行为和挂靠人以被挂靠企业名义订立合同的行为，对已经尽到相关注意义务的发包人来讲已经构成有权代理，应当认定合同有效并且合同当事人为发包人和被挂靠的企业。

当然，以发包方在签订建设工程施工合同时是否知晓挂靠行为作为判断合同效力的依据在实践操作中也存在难题，因为发包方在主观上对挂靠行为是否知情是很难认定，很难取得发包方明确知晓或者明确不知晓挂靠行为的证据。但是，至少在发包方提供充分证据证明其确实不知挂靠人与被挂靠企业之间挂靠行为的情形下，应当保护诚实守信的善良发包方，维护交易稳定，而认可以发包人与被挂靠企业为主体的建设工程施工合同的效力。

结语

以“一刀切”的方式认定挂靠人以被挂靠企业名义与发包人签订的建设工程施工合同无效并不能保护善意发包人，也非惩治挂靠人与被挂靠企业最适当的方法。而认可发包人善意情形下建设工程合同的效力不失为保护发包人与惩罚挂靠人、被挂靠企业并举的方法，其既存在合同有效的法理基础，由有资质的被挂靠企业承担合同权利与义务也有利于维护发包人利益，保证工程质量，维护交易稳定以将经济损失降至最低。

律师介绍

林刚

合伙人律师

南京大学法学本科，学士学位，国际日语二级，拥有证券从业资格，期货从业资格。该律师视野开阔、思维活跃、逻辑严密、做事严谨。擅长企业劳动人日事用工风险管理，合同管理，民商事诉讼等，并担任多家企业事业单位法律顾问。扎实的理论功底求实的工作作风、周到的服务意识，在当事人中赢得了很好的口碑。