触碰女性第三人裸露的右大腿外侧一下，是否应认定猥亵？
方某与A市公安局C分局、A市公安局公安行政管理:其他(公安)一审行政判决书
（2020）闽0302行初126号 行政处罚 一审
行政 A市B区人民法院 2021-01-29
原告方某，男，1970年11月26日出生，汉族，农民，住福建省A市。
委托代理人***，福建**律师事务所律师。特别代理。
被告A市公安局C分局，住所地A市B区马巷265号，统一社会信用代码11350300003712716A。
负责人***，局长。
出庭行政首长***，副政委。
委托代理人***。特别代理。
委托代理人****，男。特别代理。
被告A市公安局，住所地福建省A市C区东圳东路2006号，统一社会信用代码113503000036954421。
负责人***，局长。
委托代理人***，女。一般代理。
委托代理人***，女。一般代理。
第三人李某清，女，1992年1月15日出生，汉族，居民，住福建省A市C区。
原告方某不服被告A市公安局C分局行政处罚、被告A市公安局行政复议一案，于2019年7月5日向本院提起行政诉讼。本院受理后经审理，于2019年10月15日作出(2019)闽0302行初135号行政判决，驳回原告诉讼请求。原告不服提出上诉。A市中级人民法院于2020年8月28日作出（2020）闽03行终12号行政裁定，撤销本院(2019)闽0302行初135号行政判决，发回本院重审。本院依法重新向两被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年12月24日公开开庭审理了本案。原告方某及其委托代理人陈群英、被告A市公安局C分局行政首长吴振江及委托代理人柯金炼、林春华、被告A市公安局委托代理人刘碧青、林韩到庭参加诉讼，第三人李某清经本院合法传唤未能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告A市公安局C分局于2019年5月30日根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条、第十九条第（二）项之规定，对原告方某作出A公荔（镇海）行罚决字[2019]00089号《行政处罚决定书》，决定对方某处以行政拘留三日。原告方某不服被告A市公安局C分局的决定，于2019年5月31日向被告A市公安局提起行政复议申请。2019年6月25日，被告A市公安局作出A公复决字[2019]16号《行政复议决定书》，决定维持被告A市公安局C分局对方某作出的A公荔（镇海）行罚决字[2019]00089号《行政处罚决定书》。
原告方某诉称，2019年5月18日下午5时许，原告从外面回到居住的小区楼下大门口，正准备开门回家时，发现同是居住在该楼的邻居李某清站在该大门处不到一米远的地方正低头专注看手机，为避免开门可能给李某清造成不必要的碰撞伤害，原告便弯下腰用手拍了李某清的右小腿外侧一下，目的是为了提醒告诉李某清离开，以免在原告开门时受到不必要的伤害。该提醒行为从主观上讲，是善意的，不具有猥亵的目的性。在原告对李某清的右小腿外侧拍了一下之后，李某清也未表现出有受到伤害的不良反应，看不出因原告为开门而拍其一下右小腿外侧而给其造成任何不良表情或不悦的表现，故原告的行为不具有猥亵的侵害性。如果原告真想猥亵的话，应该是直接伸手过去触摸就可以了，但是原告并未直接伸手过去，而是在李某清低头专注看手机、妨碍其开门的情况下，弯下腰去拍打李某清右小腿外侧部位，而且其根本就没有摸的时间和动作举止，不具有猥亵的客观性。还有，原告拍打的部位是李某清右小腿外侧，而非大腿内侧，故拍打李某清的行为不构成猥亵。被告A市公安局C分局作出的行政处罚决定书将其拍打的行为认定为是对李某清实施猥亵是错误的，将原告的正常行为曲解并认定为猥亵，玷污了原告的人格、品德和尊严。此外，A市公安局C分局作出的《行政处罚决定书》认定事实错误，程序违法，被告A市公安局不但不予纠正，反予维持，实属错误。故请求法院1.依法判决撤销被告A市公安局C分局于2019年5月30日作出的A公荔（镇海）行罚决字[2019]00089号《行政处罚决定书》和被告A市公安局于2019年6月25日作出的A公复决字[2019]16号《行政复议决定书》；2.本案受理费由二被告共同承担。
原告向本院提供以下证据材料：
1、身份证一份，欲证明原告主体资格情况；
2、行政处罚决定书一份，欲证明A市公安局C分局对原告作出的行政处罚系认定事实错误、程序违法；
3、行政复议决定书一份，欲证明A市公安局对A市公安局C分局作出的错误行政处罚决定书予以维持；
4、收件回执一份，欲证明原告是在法定期限内提起诉讼；
5、光盘一份（光盘内容与A市公安局C分局提交的监控视频光盘内容一样），欲证明原告的行为不存在对李某清进行猥亵，而是拍其小腿外侧予以提醒离开，以便原告开门进入的事实。
6、A市学园公证处《公证书》复印件一份,证明事发地的12幢大门是玻璃门，打开后玻璃门扇宽91厘米，平台宽119厘米，平台有8级台阶之高，李某清站在门外低头看手机挡住大门，方某开门进去必须提醒李某清往后退或离开，才能进门。如果不提醒，所开的门必然撞到李某清，李某清必然遭受危险的事实。
被告A市公安局C分局辩称，一、答辩人认定方某的行为构成猥亵，事实清楚、证据充分。2019年5月18日17时许，在A市C区镇XX街道XX小区XX号楼XX栋楼下门口，女青年李某清游泳回来穿短裤在楼层门口等候，这时起诉人方某走过来后，突然伸出右手摸了一下李某清的右大腿外侧（大腿裸露），尔后锁匙开门进入楼层内。事后方某向被害人李某清道歉并得到李某清谅解。认定上述事实有：方某的陈述和申辩、李某清的陈述、视频监控、勘验笔录、辨认笔录、指认照片、谅解书等证据证实。二、我局对方某的处罚是适当的。如前所述，方某的行为已构成猥亵，同时方某主动消除违法后果并取得被侵害人谅解，我局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条、第十九条第二项之规定，对起诉人方某处以行政拘留三日是适当的。综上所述，我局作出的A公荔（镇海）行罚决字［2019］00089号行政处罚决定，事实清楚、证据确实充分、定性准确、处罚适当、程序合法，故请求判决维持我局的行政处罚决定，驳回原告的诉讼请求，以维护法律尊严。
被告A市公安局C分局向本院提交了证明原行政行为合法性的以下证据、依据：
1、行政处罚决定书一份，欲证明行政处罚决定书处罚内容及其送达经过；
2、公安行政处罚审批报告一份，欲证明行政处罚经审批通过；
3、受案登记表一份，欲证明受理调查经过；
4、受案回执一份，欲证明受案回执情况；
5、现场勘验笔录、勘验现场图各一份及现场照片四张，欲证明经现场勘验及方某现场指认，确认案件发生的地点；
6、方某的询问笔录、行政权利义务告知书各一份，欲证明2019年5月30日，民警对方某进行询问查证，方某辩解：2019年5月18日17时许，方某在其居住的XX新城XB栋楼下大门口遇到一个女子，因走路比较快，不小心碰到这个女子的大腿部位；
7、李某清的询问笔录、行政权利义务告知书各一份，欲证明李某清陈述：2019年5月18日17时许，李某清游泳回来在A市C区镇XX街道XX新城XBＢ楼门口等候时，边上一男子走到门口停留了一会，突然该男子用手摸了李某清的大腿一下，然后掏钥匙开门进去；
8、视频录像、视频截图，证明民警调取2019年5月18日下午XX新城XBB楼门口视频录像（时长2:56），视频显示：下午17:16许，在12B楼门口前，李某清先到楼门口前等候，隔一会儿，方某边打电话走到楼门口前，站在李某清对面一会儿，接着方某向门前跨了一步，突然用手摸了李某清的大腿一下，然后掏钥匙开门进去楼层；
9、辨认笔录一份，欲证明经被害人李某清辨认，确认违法行为人为方某；
10、接受证据清单一份，欲证明接受李某清提供的证据：保证书及谅解书；
11、保证书一份，欲证明方某给李某清写的保证书，证明方某对自己的行为深表内疚、后悔，并向当事人及其家人赔礼道歉；
12、谅解书一份，欲证明李某清对方某的行为予以谅解；
13、到案经过一份，欲证明方某的到案经过；
14、投案通知一份，欲证明依程序告知投案人家属投案人到案情况；
15、延长询问时限审批报告一份，欲证明公安机关对方某延长询问查证时限到24小时，对该审批程序进行说明：法律规定，询问时间为8个小时，报告办案所领导同意可以延长时限，审批报告上的签字的人是王彬，派出所副所长；
16、方某基本信息、违法犯罪经历查询情况表、李某清基本信息、李海英基本信息、詹某基本信息、贾志林基本信息各一份，欲证明当事人的身份；
17、行政处罚告知笔录一份，欲证明在处罚前依法告知方某作出处罚的事实、理由、依据；
18、行政拘留执行回执一份，欲证明对违法行为人执行行政拘留的事实；
19、行政拘留家属通知书一份，欲证明依法通知当事人家属；
20、送达回执、告知民事权利书各一份，欲证明依法履行送达、告知被害人的义务。
21、法律依据：《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第二项、《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条。
被告A市公安局辩称，一、本案事实清楚，证据充分。二、本案程序合法、适用法律正确，处理适当。故C分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条、第十九条第二项之规定作出的行政处罚决定以及我局依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定作出的行政复议决定，属适用法律正确、处理适当。请求法院依法驳回原告方某的诉讼请求。
被告A市公安局向本院提交以下证据、依据：
1、行政复议决定书一份，证明我局对方某作出的行政复议决定内容；
2、方某的行政复议申请材料，证明方某申请行政复议的相关情况；
3、行政复议受理通知书、行政复议提交答复通知书各一份，证明我局受理方某行政复议申请后的通知情况及程序合法；
4、行政复议答复书一份，证明被申请人提交答复及证据材料的情况；
5、复议案件研究记录各一份，证明本案依法经审核、审议的情况及程序合法；
6、行政复议送达回执二份，证明我局受理方某行政复议申请后的通知情况及程序合法；
7、送达回执，证明复议决定书依法送达的情况及程序合法；
8、法律依据：《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款、第二十三条第一款、第二十八条第一款第一项、第四十条第二款之规定，证明我局关于行政复议申请进行受理、通知、决定、送达的法律依据。
第三人未向本院提交书面答辩状及相关证据材料。
经庭审质证，原告对被告A市公安局C分局提供的证据1形式上的三性没有异议，但对行政处罚认定的事实有异议，与事实不符，事实上原告方某被李某清挡路之后，原告用手背轻拍李某清的右脚，以提醒李某清让路。证据2审批报告的办理程序不合法，报告上的审核意见既没有签字也没有盖章，办案部门意见也没有经办人的签字，“颜旭”二字系电脑打印。证据3-4形式上三性没有异议。证据5取证程序不合法，见证人应该有两名，而本案的取证见证人只有一个詹某。证据6形式上三性无异议，证明内容有异议，该份证据并不能证明原告方某有猥亵的故意和猥亵的行为，该份证据证实方某没有猥亵的前科。权利义务告知书程序不合法，合法的程序是先告知后询问，从权利义务告知记载的时间为2019年5月30日15点36分，而询问笔录上记载的时间为2019年5月30日15点34分至16时57分，明显程序违法。证据7形式上三性没有异议，但李某清的陈述与事实不符。证据8形式上三性没有异议，但对证明内容有异议，事发地的12号楼大门是玻璃门，只有第三扇玻璃门可打开进出，打开后玻璃门扇宽91厘米，平台宽119厘米，横向铺有4块30厘米宽的瓷砖，平台有8级台阶之高，李某清站在门外看手机，正挡住第三扇大门，原告方某从左边方向迈上平台的第一扇大门时，距离感应门禁120厘米之外，原告要向前跨一至两步后，从口袋拿出感应器开启门禁进门前必须提醒李某清让路，李某清本该往后退个步或离开，原告才能进门。如果不提醒，所开的门必然碰撞到李某清，李某清必然遭受危险，甚至摔倒在台阶下。根据视频上的内容，方某是在进出小区门口，有弯腰触碰了李某清的右小腿，而不是触摸右大腿，整个时长只有0.5秒。方某要开门肯定会碰到李某清，方某是出于提醒李某清后退或离开，而不是有意去触摸，应以现场视频为事实依据，而不是以李某清陈述的内容为依据。证据9形式上三性没有异议，但对证明内容有异议，事发地的12号楼大门是玻璃门，只有第三扇玻璃门可打开进出，打开后玻璃门扇宽91厘米，平台宽119厘米，横向铺有4块30厘米宽的瓷砖，平台有8级台阶之高，李某清站在门外看手机，正挡住第三扇大门，原告方某从左边方向迈上平台的第一扇大门时，距离感应门禁120厘米之外，原告要向前跨一至两步后，从口袋拿出感应器开启门禁进门前必须提醒李某清让路，李某清本该往后退个步或离开，原告才能进门。如果不提醒，所开的门必然碰撞到李某清，李某清必然遭受危险，甚至摔倒在台阶下。根据视频上的内容，方某是在进出小区门口，有弯腰触碰了李某清的右小腿，而不是触摸右大腿，整个时长只有0.5秒。胡方某要开门肯定会碰到李某清，方某是出于提醒李某清后退或离开，而不是有意去触摸，应以现场视频为事实依据，而不是以李某清陈述的内容为依据。证据10形式上三性无异议。证据11真实性、合法性没有异议，但对证明内容有异议，方某是针对自己的提醒方式表示道歉，也是为了邻居和睦、息事宁人而写下的保证书，被告不能以保证书来认定事实，而应当以现场的视频监控来认定事实。证据12的真实性没有异议，但李某清认为这是一个不当的行为，这是对方某通过触碰小脚来提醒让路的方式所作的评价，且李某清愿意放弃追究方某的一切法律责任。被告C分局作出限制人身自由的行政处罚是不当的。证据13-14的形式上三性无异议。证据15的程序上是违法的，仅有经办人的意见，并未有任何领导审核意见，派出所副所长不能替派出所所长作出决定，涉嫌超期羁押。证据16的三性均无异议。对证据17-20的三性均无异议。
对被告A市公安局C分局提供的证据21法律依据，原告认为被告错误认定事实，导致错误适用法律。
被告A市公安局对被告A市公安局C分局提供的证据三性均无异议。
原告对被告A市公安局提供的证据1形式上的真实性没有异议，但对行政复议决定的内容有异议，所认定的事实没有证据支撑，该复议决定适用法律错误，不应被法院采信。证据2没有异议，该证据进一步证明，原告的行为系提醒挡路的李某清让路，并非故意猥亵。证据3-7形式上的三性没有异议，但是程序合法并不能证明复议决定的内容是正确的，该决定与事实完全不符。对证据8法律依据无异议。但是不是本案的根据以及应当使用的法律依据。
被告A市公安局C分局对被告A市公安局提供的证据1-8三性均无异议。
被告A市公安局C分局对原告提供的证据1的三性均无异议；证据2的三性均无异议。但对证明内容有异议，我局作出的决定是程序合法的。证据3的三性均无异议。但对证明内容有异议，市局作出的复议是程序合法的。证据4的三性均无异议。证据5的三性均无异议。应以我局的证明内容为准。证据6的公证书中的数据由法庭审查，对该证明对象有异议，不能证明必然会撞到李某清，经过我们的现场的勘查，并不会出现上述的情况。原告所述的必须提醒，该提醒的方式应当经过考虑做出。
被告A市公安局对原告提供的证据1-4的三性均无异议；证据5若是与视频内容一致，则三性均无异议。证据6该公证书上已经载明该公证书可能与真实情景发生偏差，故该公证书与现场发生的真实情况存在不一致。对原告的证明内容有异议，原告所述“如果不提醒，所开的门必然撞到李某清，李某清必然遭受危险的事实。”原告的提醒方式是不合理的，触碰大腿的行为是不合理的。
本院对上述证据认证如下：两被告提供的证据在取得程序和收集方法上均合法，可以作为本案定案依据。原告提供的证据可以证明本案的部分事实。
经审理查明，2019年5月18日21时22分，第三人李某清向A市公安局镇海派出所报案称：2019年5月18日下午17时许，其外出游泳回到A市C区镇XX街道****新城小区12号楼楼下等开门之际，边上一男子伸手摸了一下其右大腿外侧。因当时第三人站在门口候门时是穿短裤，大腿裸露，故第三人认为原告是对其实施了污辱人格的不法行为而令其愤而报案要求追究侵犯人法律责任。同日，A市公安局***派出所受理此案。2019年5月22日，原告方某得知此事后主动向第三人李某清出具保证书，上载：“2019年5月18日下午5时许，本人参加朋友聚餐，由于饮酒过量，处于醉酒状态，在走回自家住宅一楼时，碰到同一幢楼房的邻居女生，出现不检点不雅的行为，致对方女生的身心、名誉受到损害，为此，本人特向对方及对方家人赔礼道歉，深表内疚与后悔！保证今后不再发生类似的行为和现象”。2019年5月30日上午8时38分，原告方某到A市公安局镇海派出所主动投案。2019年5月30日，李某清出具谅解书一份，上载：“C区镇海派出所：2019年5月18日下午5点多，方某于C区XX新城XBＢ门口对本人实施不雅行为，经双方协商，现对方某2019年5月18日下午5点酒后失态不当行为，予以谅解，并放弃追究一切法律责任”。同日，被告A市公安局C分局对原告方某制作调查询问笔录，之后将拟作出行政处罚的事实、理由、依据告知方某，并告知其有权提出陈述和申辩。方某表示不提出陈述和申辩。2019年5月30日，被告A市公安局C分局作出A公荔（镇海）行罚决字【2019】00089号《行政处罚决定书》，决定对方某处以行政拘留三日的行政处罚。原告对该处罚决定不服，向被告A市公安局申请复议。被告A市公安局于2019年6月25日作出A公复决【2019】16号《行政复议决定书》，决定维持A公荔（镇海）行罚决字【2019】00089号《行政处罚决定书》。原告仍不服，遂向本院提起行政诉讼。
经审理，本案的争议焦点是原告方某对第三人李某清实施的行为是否构成了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条规定中的“猥亵”，也即原告本案中对第三人实施的行为是否满足或具备上述“猥亵”的构成要件。针对争议焦点被告A市公安局C分局认为通过各方调查足以证明，被告对原告作出的行政处罚决定书中所认定的事实，是足以认定的。被告认为猥亵的客体是指侵犯了人体的尊严，女性的胸部腿部等都属于敏感部位，是属于神圣不可侵犯的。在原告同第三人不认识的情况下，原告用手去摸了第三人的大腿一下，原告所做出的行为是不当的，该行为已经构成治安管理处罚法上的猥亵。被告A市公安局认为被告C分局认定原告对第三人实施“猥亵”行为，认定及作出处罚决定的事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确。而原告认为，原告主观上意在提醒让路并非追求性的刺激。客观上也没有抠摸、搂抱等行为，因此，原告用手背短促拍小腿提醒不构成猥亵，即便提醒方式不对，也得到第三人的谅解，原告所出具的《保证书》、第三人提供的《谅解书》是双方对误会的澄清和解除，是对提醒让路事实的确认，并不能作为认定原告方某猥亵的证据。
本院认为：“猥亵”，单纯作为某个动作，即动词时在中国《现代汉语词典》中的释意为：做下流的动作。而作为刑事、治安法律层面性质定义时，它的词意表述：指以刺激或满足性欲为目的，用性交以外的方法实施的淫秽行为。前者作为动词，强调的是单一的“下流、低俗、淫秽”动作。而后者是一种完整的行为构成，它既具备主观目的的行为动作，同时客观上造成了对客体的侵害结果。具体到本案被告认定原告针对第三人实施的行为构成《中华人民共和国治安管理处罚法》上的“猥亵”，那么该行为应满足“猥亵”的基本构成要件。首先，根据第三人报案述称的原告“在其右大腿外侧摸一下”及原告出具给第三人“保证书”中自述的“出现不检点不雅的行为”，被告认定原告客观上实施的行为动作为“摸”大腿一下，根据“猥亵”的“抠摸、搂抱、亲吻、舌舐（舔）、吸吮、当众手淫、强制观看淫秽影相”等行为特征，最终认定原告构成《中华人民共和国治安管理处罚法》上的“猥亵”。但根据被告提供的监控视频内容直观清楚再现，当时原告确实存在迈步弯腰向第三人下肢腿部伸手的动作，只是该监控视频角度并未拍到原告的手部动作，且被告所称的大门玻璃反光处也未能映现手部的具体动作。故针对“摸”的动作通常需要“接触、停顿、摩擦”等特征，结合原告短促的伸缩手时间、动作形态及第三人在原告伸手后的动作反应，判断原告当时的手部动作为“触碰”或“触拍”应更为客观、真实。其次，法理上“猥亵”行为侵犯的客体是他人的人格尊严。本案中原告以开门提醒第三人避让为借口，实施了对第三人右大腿外侧的触碰行为，造成第三人主观上本能地认为原告对其实施了侵犯其人格尊严、“性羞耻心”的下流行为。根据视频反映及现场查勘，第三人当时低头静立等候的位置，确实贻留给原告辩解其开门须提醒第三人避让的口实。同时，可以假设该“触碰”行为原告当初若能加以简单言语进行提醒，那么，很大程度上就不会让第三人产生严重的侮辱感，客观上更不会因此造成侵犯第三人的人格尊严，因为毕竟“触碰”处并非绝对敏感、隐私部位。故，第三人客观上人格尊严是否因此受到侵犯，难以界定。但不管原告是否真实存在提醒本意，其“触碰”第三人腿部裸露部位的行为，并非通常提醒他人的方式，该行为确实存在对女性缺乏应有的尊重，理应受到谴责。此外，第三人在事后的谅解书中表述原告的行为也仅为“酒后失态，不当行为”。综此，被告A市公安局C分局根据在案证据对原告方某“触碰第三人李某清裸露的右大腿外侧一下”的行为认定为《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条中的“猥亵”，因该“触碰”行为特征不能满足上述“猥亵”的构成要件，故该事实认定部分属认定事实不清，其作出的A公荔（镇海）行罚决字[2019]00089号《行政处罚决定书》依据不足，依法应予以撤销。被告A市公安局作出维持该行政处罚的决定，同样缺乏确凿的证据，且认定事实不清，应一并予以撤销。第三人李某清经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不发生阻止案件审理的效果。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（六）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十九条第二款、第一百三十六条第一款之规定，判决如下：
一、撤销被告A市公安局C分局于2019年5月30日作出的A公荔（镇海）行罚决字[2019]00089号《行政处罚决定书》；
二、撤销被告A市公安局于2019年6月25日作出的A公复决字[2019]16号《行政复议决定书》。
本案案件受理费50元，由两被告共同负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于A市中级人民法院。
审 判 长 ***
人民陪审员 ***
人民陪审员 ****
二〇二一年一月二十九日
书 记 员 ***
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