走出形式解释论与实质解释论之争

JOURNALOF MUDANJIANG COLLEGE OF EDUCATION SerialNo畅150 [收稿日期] 2014‐01‐10 [作者简介] 朱虹丽(1988 ，中国政法大学刑事司法学院2012级硕士研究生 ，研究方向 :中国刑法。 走出形式解释论与实质解释论之争 (中国政法大学，北京 100088) 形式解释论与实质解释论源于大陆法系不同构成要件理论之争，我国当前的形式解释论与实质 解释论虽然宣称是对构成要件的解释 ，但由于采用不同的构成要件理论 ，导致形式解释论与实质解释论在解释 自己的观点和批判对方的观点时不断变换解释的内容 ，造成概念不清 ，内容含糊 ，从而陷入对彼此的误解中。 下刑法解释应该走出形式解释论与实质解释论的争论，确立在客观解释的立场上 ，用类型化的思维解释刑法 形式解释论;实质解释论 客观解释 ;类型化思维 [中图分类号] D924 [文章编号]1009‐2323(2014)08‐0129‐02 一、引论对法律的解释是法律适用的基本途径 ，法律适用者在 适用刑法时须臾离不开对刑法的解释 ，如果离开对刑法的 解释 ，就难以将刑法条文与现实复杂的案件事实对应起来 无法进行定罪量刑，由此可见刑法解释的重要性 ，因而 者对刑法解释所持的不同看法也深刻影响着刑法理论与实践的方向。 在传统的主观解释与客观解释的争论以客观解 释的全面确立而偃旗息鼓、逐渐退出争论“战场”后 ，形式解 释论与实质解释论的争论成为我国刑法理论界关于刑法解 释问题争论的焦点。 然而 ，我国目前的形式解释论与实质 解释论之间的分歧却是建立在对彼此误解的基础上的 这就导致形式解释论者误认为实质解释论常常违反罪行法定原则 ，而实质解释论者片面地认为形式解释论是形式的、 机械的解释。 笔者认为 ，形式解释论者与形式解释论者对 对方的批判都有失偏颇 ，其实二者真正的差异并不大 ，当下 我国刑法解释应该走出形式解释论与实质解释论的无谓之 ，确立在客观解释的立场上，用类型化的思维确定刑法用 语的“文义射程” 二、形式解释论与实质解释论对彼此的误解(一)形式解释论对实质解释论的误解 形式解释论者认为 ，形式解释论与实质解释论最关键 的不同在于实质解释通过实质判断将实质上值得科处刑罚 但又缺乏形式规定的行为入罪 ，而形式解释论对此是坚决 反对的 ，即形式解释论者认为，实质解释在解释刑法时不 遵循罪行法定原则 ，在某一行为缺乏刑法构成要件的形式 规定时 ，实质解释却从行为的整体恶性出发 ，将本不符合具 体的构成要件的行为类推适用最相近的刑法条文 ，根据行 为的实质可罚性将某一行为认定为犯罪行为。 形式解释论 对实质解释论进行批判 ，主要是认为实质解释论违反了罪 刑法定原则。 然而 ，实质解释论者绝对不认可实质解释论违反了罪 刑法定原则这样的说法 ，实质解释论者认为 ，实质解释是就 刑法规定的构成要件进行实质解释 ，如果某种行为不符合 刑法的构成要件 ，则无论如何都不能将其认定为犯罪 ，刑法中的多数用语都有核心含义与边缘含义，当某种行 为没有落在刑法用语的核心含义之内 ，但具有处罚的合理 性与必要性时 ，应当在符合罪刑法定原则的前提下 ，对刑法 用语作扩大解释 由此可见，实质解释是严格遵守罪刑 法定原则的 ，对于不符合构成要件的行为 ，即使具有实质的 可罚性也不能予以处罚。 实质解释论者只是主张在符合罪 行法定原则的基础上 ，将某一行为严格对应于某一构成要 件中的刑法用语 将具有实质可罚性的行为解释在刑法用语边缘含义能覆盖的范围内 ，而不是脱离构成要件 ，对某一行为做整体的实质 评价 ，单纯根据行为的实质可罚性、恶劣性、严重的社会危 害性而将缺乏刑法形式规定的行为解释为犯罪。 (二)实质解释论对形式解释论的误解 实质解释论者认为形式解释论是“仅仅字面地、形式 地、机械地解释与适用刑法” 在形式解释论者看来，为谋取不正当利益 ，给予国家工作人 员一盒价值200 元的茶叶的行为 ，也构成行贿罪 言外之意 ，实质解释论者认为形式解释对构成要件只作字面的、 机械的解释 ，而不进行实质判断 ，将只要符合字面含义的 即使危害性非常小的行为也认定为犯罪。然而 ，形式解释论者恐怕不会承认这一见解。 形式解 释论者认为 ，形式解释论不是只根据法律文本的字面含义 对刑法进行机械的解释 ，形式解释论并不反对实质判断 不反对通过处罚必要性的实质判断，将那些缺乏处罚必要 性的行为予以出罪 由此可见，形式解释对刑法的解释 并非是字面的、机械的 ，形式解释论者在解释刑法时也要进 行实质判断 ，只是强调形式判断先于实质判断 ，对于某一行 为是否构成犯罪 ，先要进行形式判断 ，考察其是否属于构成 要件规定的行为类型 ，然后再对符合构成要件的行为进行 实质判断 ，如果该行为同时具有严重的社会危害性 ，则构成 犯罪;如果该行为没有达到刑法所要求的社会危害性 ，不具 有处罚必要性时 ，则要予以出罪。 三、形式解释论与实质解释论的再定位 (一)大陆法系的形式解释论与实质解释论 形式解释论与实质解释论源于大陆法系不同的构成要 件理论之争。 大陆法系刑法理论基本采取“构成要件符合 违法性---有责性”的体系 ，但因对构成要件与违法 性、有责性之间的关系看法不同 ，构成要件理论可以分为三 种学说 ，即行为构成要件说 、违法类型说和违法有责类型说 行为构成要件说认为，构成要件是与法的价值判断相 分离的、纯粹形式的、记述的、价值中立的行为类型。 构成 要件中不包含主观的、规范的要素 ，也与违法性无关。 根据 行为构成要件说 ，对构成要件只能进行形式的解释 法类型说认为，构成要件符合性是违法性的妥当根据和实 在根据 ，只要没有被特别的不法阻却事由所适法化 ，符合构 成要件的行为就是违法的 因为违法类型说的构成要件中含有对违法性的评价 ，所以 ，在对构成要件的解释中 须进行实质解释。违法有责类型说认为 ，构成要件是违法 且有责的行为类型 ，因此 ，在对构成要件的判断中 ，也必须 考察实质的违法性 ，进行实质解释。 所以 ，因有构成要件理 论的不同 ，才衍生出形式解释与实质解释之分。 行为构成 要件说一般对应形式解释论 ，违法类型说和违法有责类型 说一般对应实质解释论。 (二)我国的形式解释论与实质解释论 目前引导我国形式解释论与实质解释论的代表性学者 分别是陈兴良教授和张明楷教授。 陈兴良教授与张明楷教 授关于形式解释论与实质解释论的争论同样源于对构成要 件理论所持的不同观点。 陈兴良教授采取“构成要件该当 违法性---有责性”的犯罪构成体系 ，所以其形式解 释论主张 ，在构成要件该当性阶段 ，对构成要件只需进行形 式的与判断解释 ，而不需作实质的解释与判断 ，在违法阶段 才需要进行实质的解释与判断。 张明楷教授采取“不法(客 有责(主观)”的两阶层犯罪构成体系，将构成要件 该当性的判断与违法性的判断合二为一 认为的构成要件是违法类型的构成要件，因此 ，张明楷教授 主张对构成要件必须进行实质的解释与判断 只是对构成要件的解释，而不考虑后面的阶层 ，那么 形式解释可以等同于形式判断 ，实质解释可以等同于实质 判断。 但我国目前的形式解释论与实质解释论事实上已经 突破对构成要件的解释 ，这种意义上的形式解释论与实质 解释论实质的差别并不大 ，在解释结论上也往往相同。 国当下的形式解释论与实质解释论在判断某一行为是否符合刑法规定的某一犯罪时 ，都要进行形式判断和实质判断 只是判断的先后有区别，形式解释论的判断顺序是先形式 判断后实质判断 ，实质解释论的判断顺序是先实质判断后 形式判断。 形式解释论主张 ，在评价某一行为是否构成犯 ，先从形式判断出发，看该行为是否符合刑法构成要件 的规定 ，然后再作实质判断 ，看行为的社会危害性是否达到 了刑法所要求的严重程度。 实质解释论主张 ，在评价某一 行为是否构成犯罪时 ，先从实质判断出发 ，看行为是否具有 处罚的必要性 ，并且直接将不具有处罚必要性的行为排除 在法条范围之外 ，然后再进行形式判断 ，看刑法条文的可能 含义是否涵盖了该行为方式 [10] 由此可以看出，我国目前 的形式解释论与实质解释论并没有学者所争论的那么大的 分歧 ，在最终的结果上基本都是相同的 ，如果在个别问题上 解释结果不同 ，根本原因也不在形式解释与实质解释的分 ，而在其他问题上，例如 ，个人对词语的理解问题。 四、用类型化思维确定刑法的“文义射程” 从以上分析可以看出 ，我国目前的形式解释论与实质 解释论的差别远没有两派所主张的那么大。 形式解释论者 与实质解释论者对刑法的解释最终都要落实到刑法用语可 能涵盖的意义上 ，无论是形式解释还是实质解释 ，对刑法条 文的解释都不可以超出刑法用语的的“文义射程” 如何确定刑法用语的“文义射程”才是刑法解释的关键问题。 笔者 认为 ，刑法解释应在客观解释的立场上 ，用类型化的思维确 定刑法的“文义射程” 刑法解释应站在客观解释的立场上，对刑法文义的解 释应符合当下社会人们对词语的理解 ，而不能去探寻刑法 制定时制定者所认为的含义。 这才能使刑法的文义符合社 会发展的要求 ，也更有利于刑法的稳定。 例如 ，“淫秽物品” 一词是随着社会的发展而有不同的实质内涵的 ，所包含的 范围会有所变化 ，所以对其解释应符合刑法适用当时人们 的普遍理解 ，这样才会有合理的结果 ，才不会导致刑法适用 的僵硬性。 事实上 ，我国目前的形式解释论与实质解释论 都是站在客观解释的立场上的 ，主观解释论与客观解释论 的问题 ，在我国基本上已经得到解决 ，即客观解释论几成通 因此，刑法解释所要解决的实质性的问题是如何用类 型化的思维确定刑法的“文义射程” 与传统的概念式的思考不同，类型化的思考是一种同 时容纳了归纳与演绎两种流程的双向度思考 ，是一种“中等 抽象程度”的思考 ，是一种开放性的思考 ，是一种关系化的、 结构化的思考。 类型化的思考是将一定的事实通过演绎、 推理的逻辑方法纳入一定的类型。 用类型化的思维解释刑 ，目光要不断在法律与事实之间穿梭，对法律规定的抽 象概念进行演绎 ，同时对具体事实进行抽象 ，从而将法律与 事实相互对接 ，将能够落在刑法用语“文义射程”内的行为 确定为犯罪 ，不能落在刑法用语“文义射程”内的行为排除 在犯罪圈外。 例如 ，我国枟刑法枠第263 条规定了抢劫罪 ，“以暴力、胁 迫或者其他方法抢劫公私财物的” ，构成抢劫罪。 其中对 “抢劫”解释时 ，就要看刑法条文中在“抢劫”一词前面的几 种手段 ，然后才能总结出这里的“抢劫”应该能涵盖哪些行 为类型 ，“暴力、胁迫”表现为以强制手段压制被害人的反 ，所以这里的“抢劫”应该解释为“以能够压制被害人反抗的手段夺取被害人的财物” ，这样解释“抢劫”一词后 ，就可 以分析在实践中的事例 ，如行为人采用用刀砍、用枪射击、 用盐酸泼、用酒灌醉被害人… 等各种方法夺取被害人的财物 ，这些现象虽然在外观上不同 ，但都可以在“以能够压 制被害人反抗的手段” 这一意义下归类至抢劫行为类型。 又如 ，我国枟刑法枠第240 条规定了拐卖妇女罪 ，现实生活中 如果出现拐卖两性人的 ，能否将“两性人”解释在“妇女”里 如果按照概念的思维是不可以的，但如果按照类型化的思 维就要看被拐卖的“两性人”在多大程度上具有妇女的特 ，因为类型化的思维不是“非此即彼”的思维，而是“在多 大程度上是”的思维 ，所以 ，当被拐卖的两性人具有女性的 特征多时 ，一般人都认为其是妇女时 ，就可以将其解释为 枟刑法枠第240 条所规定的“妇女” ，当被拐卖的两性人具有 女性的特征少时 ，一般人都不认为其是妇女时 ，就不可以将 其解释为枟刑法枠第240 条所规定的“妇女” 综上，刑法解释的关键问题是站在客观解释的立场上 运用类型化的思维确定刑法的“文义射程”，且确定的“文义 射程”不能超过“文字可能的含义”和“国民的预测可能性” [1]陈坤.形式解释论与实质解释论 :刑法解释学上的口号之争 .刑事法评论，2012(31) :301 .形式解释论的再宣示[J].中国法学 ，2010(4) :26 .实质解释的再提倡[J].中国法学 ，2010(4) :49 [4]苏彩霞.实质的刑法解释论之确立与展开[J .法学研究，2007 .刑法学[M].北京 :法律出版社 ，2011 :129 .北京:中国人民大学出版社 2009:115 .形式解释论与实质解释论对立的深度解读[J].西北政法 大学学报 :法律科学 ，2012(5) :79 [10]赵星.刑法的实质解释与形式解释[J] .河北法学 ，2013