实习生办案总结系列:承揽合同纠纷（Ⅶ）

一、案件概述：

外架方黄某因外架延期一事与投资方、承建方签订三方协议，约定“承建方承担外架延期费110万元，由投资方代承建方一年内分期分批付清，投资方需付款前，由第三方刘某与黄某共同确定收款账户，否则投资方有权不付款。自本协议签订之日起，黄某与刘某在一个月内内部账务结清，如果二人结不清楚，任意一方申请法院诉讼解决。

调解协议签订后，因第三人刘某不与原告黄某共同确定收款账户，投资方也拒绝付款，原告多次催告第三人均无果，无奈只能起诉。

二、收案思考

按理说，本案第三人与原告应该是有共同利益的，是共同的债权人，那为什

么第三人怠于履行债权请求权呢，在询问原告后，我们得知投资方的实际控制人即是第三人的父亲，其与付款人是一家人，将投资方与第三人作为一个整体来看的话自然是支付多收取少，也即是第三人确定账户达到付款条件对其是负经济的，因此第三人自然是不会配合确定账户。

而在签订该三方协议时，双方对110万元享有的份额尚未确定，本认为是约束原告与第三人双方的条款，变成了原告一方的“紧箍咒”，原告一方双面碰壁，只能寻求诉讼解决。

在看过原告的书面材料后，我当时还在笔记本中写下：“难点：如果第三人不出面，法院很难做出判决。因第三人需与原告作具体清算，在共同承包人双方未予以达成共识前，实际被告就延期付款一事并未存在过错。”这后来被证实，确实是最要害的问题，也最终影响了案件的走向。

但最后可能是对这个难点估计不足，团队在最后确定诉求的时候，还是将刘某列为第三人，请求其与原告确定账户，请求投资方、承建方履行付款义务。但是紧随其后的问题就是，即使胜诉，第三人不配合确定账户，法院对此种无具体给付内容的判决如何强制执行？这个障碍不解决的情况下，即使法院强制执行被告给付110万元至法院，这个钱该如何进行分配，原告与第三人是共同债权人这是很明确的!

似乎，只能寄希望于第三人配合，但是也隐隐感到这种希望是多么渺茫。

三、庭前准备

因已确定了起诉方向，故在准备代理词的时候，几乎都是围绕为什么承建方、

投资方、包括后面承建方追加的挂靠方应承担付款义务，第三人应承担确定账号义务等方面。看似简单，但我想了好几种可能性，包括承建方主张债务转让了，其已经退出债权债务关系了；投资方主张其只是作为第三人代为履行，并非施工合同相对方，其不履行时，债权人应向合同相对方主张债权；因此我主张的观点是，投资方向债权人做出履行债务的意思表示，而债权人并未明确放弃对原债务人的债权请求权，也即其未有对“债务转让”同意的意思表示，投资方代为付款的行为实际上应是“债务加入”，由承建方和投资方共同承担债务。

另外在挂靠关系中，我也准备了承建方拟撇清关系，主张应由挂靠人承担债务，承建方作为被挂靠人主动追加挂靠人会不会用意在此？特别是外架承包合同是以挂靠人个人名义签订的，同时调解协议加盖的亦仅仅是承建方xx项目部专用章而非承建方公章。为此，也准备了许多被挂靠方应承担责任的法律规定和案例。

但是不管准备得再多，如果方向与对方当事人的方向不同，那就可能是完全接不上招也派不上用场了。

四、开庭审理情况

果然，第三人刘某未到庭。

果然，所有被告及第三人委托同一律师，答辩意见一律是，“在原告与第三人的合伙纠纷未解决前，被告有理由行使不安抗辩权不同意付款，第三人不同意原告独立行使债权请求权，建议诉讼解决合伙纠纷后再行起诉付款。”

对方根本不接招，我们虽然在理，有的是武器，但失去前提的打击变得软绵绵的，对方的策略就是，“你只管说，就算天花乱坠我也不置可否”！同时抛出的观点还有，本案诉讼标的涉及合伙份额和债权，是不同的法律关系，不能合并审理。但是当然，我们认为，我们的诉讼标的只有债权，第三人要履行的只是配合义务，我们并不要求就合伙的份额进行审理，先把债权固定下来，待结算之后再行分配便是。再说实际上法律上并未规定一个诉讼中，不能存在两个法律关系，《民事案由规定》：“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当根据当事人诉争的法律关系的性质确定个案案由;均为诉争的法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系并列确定相应的案由”，而我也在法庭上极力陈述，基于第三人与投资方存在父女关系，为查清案件事实，节省司法资源，请法庭支持原告诉请，原告将立即抓紧与第三人进行清算，确定份额。只不过是实操的难度确实比较大，判决生效了，下一步就合伙份额的确定就本案双方对立情绪来看还必然有一场官司，既然不可避免两场官司，那么从后往前打确实不如从前往后打来得有底气。只不过有了前提的确定，债权的官司打起来，对方的策略想必就不同了，恐怕对债务又不是那么轻易认可了，那么又是一场硬仗。

五、庭后沟通

庭后法官肯定了我们的用心，但还是建议我们撤诉，先把合伙官司打完再行起诉。我们有律师也提出了是否可以判决，然后提存，后面再解决合伙关系问题。那么什么是提存呢？提存，指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存机关而消灭债务的制度。一般都是债务人自愿提存的，并且提存对其一般来说是有益的，譬如避免其加重负担等。《民法典》第五百七十条规定:有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存:(1)债权人无正当理由拒绝受领;(2)债权人下落不明;(3)债权人死亡未确定继承人、遗产管理人，或者丧失民事行为能力未确定监护人;(4)法律规定的其他情形。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。

这么一分析后，在债务人根本不愿的情况下似乎提存也是行不通的。最后，原告无奈只能撤诉，否则法院估计只能判驳回起诉了。

六、本案心得体会

本案证据只有一份外架承包协议和一份调解书，看似简单的案子，但其中涉及的法律关系却很复杂。这也是我第一次意识到，打官司还是要充分估计难度，选对策略非常重要，特别是一些在我们看来难以解决的点上，不要抱太乐观的心态，甚至有时候要把自己放在裁判者的位置上，看看自己是否有把握去说服他，如果没有，那么是不是能够再做一些调整，同时跟当事人充分沟通，得到认可并形成记录。如果认真负责，那么即使官司效果不那么好，或许当事人依然会认可律师。律师真的没有想象中容易，如果我们自己觉得当律师容易的话，恐怕是自身把问题想简单了，没有看到要害和问题本质。