补充协议能否作为结算依据，关键是看内容而不是看是否备案
一、案例索引
1、最高院《新疆擎天兴龙建筑工程有限公司、新疆华德利电气成套设备有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，案号（2021）最高法民申1144号，审判长何波，裁判日期二〇二一年三月十七日，案例发布日期二〇二一年四月十四日
2、新疆高院分院《新疆擎天兴龙建筑工程有限公司与新疆华德利电气成套设备有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2020）兵民终5号，审判长罗婷婷，裁判日期二〇二〇年五月十五日，案例发布日期二〇二〇年六月三十日
二、案情简介
发包方：华德利公司
承包方：擎天公司
华德利公司为了企业自用自建厂房，2016年6月15日，华德利公司与擎天公司签订《建设工程施工合同》。约定：华德利公司将位于头屯河工业园区兵地合作区二期电力变压器制造项目工程承包给擎天公司，资金来源为企业自筹；计划开工日期2016年7月15日，竣工日期2016年10月15日；工程质量符合合格标准；签约合同价暂控为28 000 000元，合同价格形式以双方按照合同的约定结算方式为准；合同未尽事宜，另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分等内容。
2016年6月25日，华德利公司与擎天公司就《建设工程施工合同》相关条款补充事宜协商一致，订立《补充协议》。约定：结算价款以双方共同确认的施工图预算价、设计变更、经济签证、政府同期调差文件及乌鲁木齐市地区同期人工、材料、机械调差文件执行；本协议作为《建设工程施工合同》的补充协议，与《建设工程施工合同》具有同等法律效力，《建设工程施工合同》相关条款及内容与本协议不一致时，以本协议条款为准执行等内容。
2016年9月7日，发包人华德利公司经第十二师招投标管理办公室，将位于头屯河工业园区兵地合作区二期电力变压器制造项目工程承包给擎天公司，发包价格27 995 111.41元。
2016年9月18日，双方签订的《建设工程施工合同》在第十二师建设局备案。
原审认为，2016年6月25日，华德利公司与擎天公司签订了《补充协议》，约定了工程概况、工期、结算价款及支付、责任与义务、工程质量等相关内容，并约定《补充协议》与《建设工程施工合同》具有同等的法律效力，《建设工程施工合同》相关条款及内容与本协议不一致的，均以本协议条款为准执行。擎天公司上诉主张根据建设工程司法解释第二十一条的规定，没有备案的《补充协议》没有法律效力。因双方当事人在二审中均认可涉案工程未经过招投标，不是必须进行招投标的工程项目，没有进行招投标程序，不适用建设工程司法解释第二十一条的规定。建设工程施工合同的备案制度，只是行政管理性规范，属于政府的有效监管手段，未办理备案手续并不影响合同的效力。《补充协议》应视为对《建设工程施工合同》相关内容进行了变更，且《补充协议》中也明确约定《建设工程施工合同》相关条款及内容与《补充协议》不一致的，均以《补充协议》的条款为准。《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院以《补充协议》作为工程款的结算依据正确。擎天公司不服，向最高院申请再审。
争议的焦点：《补充协议》能否作为结算依据？
三、最高院裁判摘要
首先，发包人华德利公司系自然人独资企业，建设资金来源由企业自筹，其建设一栋自行使用的办公楼及厂房，并不属于法律规定的必须进行招标的工程范围。
其次，案涉《建设工程施工合同》仅约定资金来源、计划开工竣工日期、签约合同价，对合同未尽事宜，双方当事人还明确约定：另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分等内容。华德利公司与擎天公司后续订立《补充协议》则明确约定了结算价款、施工图预算价、设计变更、经济签证以及本项目按每月实际完成工程进度结算价支付条件以及质保金等条款，同时也明确约定《补充协议》作为《建设工程施工合同》的补充协议，与《建设工程施工合同》具有同等法律效力，《建设工程施工合同》相关条款及内容与本协议不一致时，以本协议条款为准执行等内容。可见，《补充协议》虽然未经过招投标程序签订，但《补充协议》属于对备案的《建设工程施工合同》的内容的补充和细化，并未对实质性内容进行变更。本案并不存在适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”规定的情形。擎天公司的该项再审请求，本院不予支持。
四、启示与总结
最高院建工司法解释第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，据此规定，按“备案中标合同结算”需要把握两点：一是“备案的中标合同”是指依法招标且备案，即有效的“备案中标合同”（但是需要注意的是2018年5月14日国办[2018]33号和2018年9月28日住建部公布的《关于修改〈房屋建筑和市政基础设施工程招投标管理办法〉的决定》第5条规定删除了“备案的规定”，即2018年9月28日之后招标的项目不存在中标合同备案一说），二是“另行订立的施工合同”（包括补充协议、各类会议纪要、签证单、联系单、变更单等）是指在“客观情况”没有变化的情况下，对“中标合同”实质性内容——工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等进行改变。所谓“客观情况”一般是有三种情形，一是中标后建设工程的原材料、工程设备价格变化超出了正常的市场价格涨跌幅度，二是中标后人工单价发生了重大变化，三是建设工程的规划、设计发生了重大变化，前述“客观情况”是中标合同订立的基础（也称缔约条件）。
如果“另行订立的施工合同”（包括补充协议、各类会议纪要、签证单、联系单、变更单等）是在“客观情况”或者说缔约条件没有发生的情况下，双方协商而成的，即使是真实意思表示，也属于“阴合同”或者说“黑合同”，亦不能作为结算依据；如果是在“客观情况”或者说缔约条件发生的情况下，双方协商形成的，系双方真实意思的表示，则构成“合同变更”，当然能够作为结算依据。
本案的特殊之处在于，案涉工程不属于依法必须招标项目，实际上也没有招标，即根本不存在“中标合同”这一说，不存在按“备案中标合同结算”的前提。基于案涉工程不属于依法必须招标项目，本案最高院和新疆高院均认为，施工合同和补充协议合法有效。另外尤为关键的是最高院认为《补充协议》是对《建设工程施工合同》的内容的补充和细化，并未对实质性内容进行变更。
综上，补充协议能否作为结算依据，关键是看内容而不是看是否备案。
五、延伸阅读—— 新疆高院认为，工程款存在争议需要通过诉讼鉴定确认，并非结算后逾期给付，判决之前的利息不支持。
一审第十二师中级人民法院认为，关于擎天公司要求华德利公司给付工程欠款利息500 000元的诉讼请求，因涉案工程欠款是在本案诉讼中经过鉴定结论确定的已完工程造价及华德利公司给付的工程款计算而来，并不是双方结算后形成的欠款数额，不存在逾期给付的情形，故擎天公司要求华德利公司支付拖欠工程款逾期利息依据不足，不予支持。对此， 二审新疆高院分院认为，因涉案工程欠款是在本案诉讼中经过鉴定结论确定的已完工程造价及华德利公司给付的工程款计算而来，并不是双方结算后形成的欠款数额，不存在逾期给付的情形，故擎天公司要求华德利公司支付拖欠工程款逾期利息依据不足，不予支持。
我认为上述新疆高院观点也有道理，因为工程款金额有争议，付多少钱尚未确认，发包方不知道支付多少金额，客观上无法支付，也并非恶意拖欠，因此对判决确定之前的利息不予支持。但是在最高院2004年建工司法解释（法释[2004]14号）出台之后，2004年建工司法解释第十八条规定了三个起算点（交付之日、提交结算之日、起诉之日），新疆高院观点这种观点似乎与前述司法解释相悖。