【建纬观点】水项目法律法规观察系列之三—长江流域各地水利系统工程总承包相关规定之比较分析
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作为国际通行的建设项目组织实施方式，工程总承包模式有利于实现设计、采购、施工等各阶段工作的深度融合，发挥工程总承包企业的技术和管理优势，提高工程建设水平，推动产业转型升级。但是鉴于重大水利工程一般具有公益性强、投资规模大、回报周期长、经营收益低等特点，而部分水库工程和引、调水工程，具有发电、供水等经营性收益，目前在水利项目中力推工程总承包模式的项目主要集中在中小型项目领域，大型项目的工程总承包建设势必会因跨地区、跨流域的立法政策上的不统一受到一定的障碍。
目前关于工程总承包的立法，在法律法规层面，有限的几个条款主要集中在《建筑法》、《民法典》、《招标投标法实施条例》与《建设工程质量管理条例》中，且对于工程总承包的内容，仅为零星个别规定，且是以概念阐述与原则性规定为主，并没有对工程总承包的发包和承包、工程总承包项目实施、监督管理、法律责任等问题做出系统的、详细的规定，因此工程总承包在法律层面上严重缺乏可操作性。水利部在2021年水利工程建设工作要点中明确指出：“深化建设管理体制改革。加强调查研究，积极做好顶层设计，及时总结推广地方先进适用的经验做法，加快解决各地水利建设发展不平衡不充分的问题。积极有序推行代建、项目管理总承包、工程总承包等方式，研究出台政策措施，培育发展市场主体，明确各方职责权益。”如何统一执行层面的规章制度，分析比较长江流域水利系统总承包政策规定显得尤为重要。
目前长江流域省（直辖市）水利主管部门有专门性规定的主要是湖北、安徽、浙江、湖南、四川五省份，本文分析如下：
湖北省水利厅早在2016年就颁布了《湖北省水利工程建设项目总承包指导意见（试行）》（以下简称《湖北水利总承包意见》）；随后，浙江省、安徽省也在2019年颁布了相关规定，分别是《浙江省水利建设工程总承包管理办法（征求意见稿）》（以下简称《浙江水利总承包办法》）和《安徽省水利建设项目工程总承包工作意见（试行）》（以下简称《安徽水利总承包意见》）；四川省水利厅2020年9月颁布了《深化水利工程建设改革 稳步推行水利建设项目工程总承包指导意见（试行）》（以下简称《四川水利总承包意见》）；近期2021年1月湖南省水利厅发布了《湖南省水利建设项目工程总承包管理暂行办法》（以下简称《湖南水利总承包办法》）。
随着长江流域几个主要省份水利系统总承包管理办法的颁布，跨流域水利工程采用工程总承包模式，在适用相关规定时是否存在一定的冲突和矛盾，应如何协调适用，还需要对以上省份相关规定进行仔细分析。
1、适用范围的不同。
关于适用范围的规定，各省规定中的差异，主要在于是否仅仅局限在政府投资项目领域。第一种模式，以湖北和浙江为代表，《湖北水利总承包意见》《浙江水利总承包办法》明确了适用范围仅仅为政府投资项目，例如《湖北水利总承包意见》第二条规定：“本省各级政府投资或以政府投资为主的水利工程建设项目的总承包，适用本指导意见。”第二种模式，以湖南和四川为代表，《湖南水利总承包办法》《四川水利总承包意见》认为关于水利项目总承包办法的规定主要适用于政府投资项目，但是其他类别投资的水利建设项目也可参照适用，例如《湖南水利总承包办法》第二条规定：“ 我省各级政府投资或以政府投资为主，并采用工程总承包方式的水利建设项目，适用本管理办法。其他类别投资的水利建设项目可参照执行。”第三种模式，未明确规定适用范围，例如《安徽水利总承包意见》，但根据省水利厅肩负着对全省水利建设项目工程总承包活动实施指导和监督的部门管理职责，可以推知该种模式下，无论是政府投资、企业投资还是其他投资类型的水利总承包均适用该管理办法的规定。
2、工程总承包的定义和主要模式差异。
实践当中的工程总承包模式是繁复多样的，包括DB模式（即设计-施工总承包）、EP模式（即设计-采购承包）、PC模式（即采购-施工总承包）、TK模式（即交钥匙总承包）、EPC模式（即设计-采购-施工总承包），以及由EPC模式发展来的变种：EPCM模式（即设计、采购、施工、管理总承包）、EPCS模式（即设计-采购-施工-监理总承包）和EPCA模式（即设计-采购-施工-咨询总承包）等。其中最有代表性的就是EPC模式，即设计、采购、施工总承包。各个省份在定义工程总承包和确定其主要模式时，并非涵盖之前所出现的各种类型的总承包模式，而是有明确的规制对象，同时毫无例外地均将工程征占地、拆迁、移民搬迁安置、工程监理、质量检测等服务排除在工程总承包范围之外。
各省份关于工程总承包的定义，总体来说是采用了概述的方式，认为工程总承包是对工程项目的设计、采购、施工、试运行等实行全过程或若干阶段的承包，并对工程的质量、安全、工期、造价等全面负责的一种工程管理模式。但也存在细微区别。例如，《安徽水利总承包意见》认为工程总承包水利工程建设项目一般从项目可行性研究阶段开始，范围还涵盖了前端的工程项目可行性研究、初步设计等阶段的勘测设计；《湖北水利总承包意见》《四川水利总承包意见》认为工程总承包的范围包括勘察。
关于工程总承包模式的差异，各省份基本认为设计-采购-施工（EPC）或者设计-施工总承包（D-B）方式是工程总承包的主要模式，如《安徽水利总承包意见》第四条第一款规定：“水利工程建设项目实行工程总承包一般从项目可行性研究阶段开始，也可从项目初步设计或施工图阶段开始，采用设计-采购-施工（EPC）或者设计-施工总承包（D-B）等方式。”但也有省份规定了其他的模式，例如《湖北水利总承包意见》规定工程总承包的方式可由项目法人单位根据项目实际需要在可行性研究报告或初步设计报告确定采用何种模式进行发包，可以采用：设计采购施工（EPC）/交钥匙总承包、设计-施工总承包（D-B）、设计-采购承包（E-P）、采购-施工总承包（P-C）等工程总承包方式。又如，《浙江水利总承包办法》第七条规定：“工程总承包一般采用设计-采购-施工总承包，设计-施工总承包方式，建设单位也可以根据项目特定和实际需要，采用其他工程总承包方式。”甚至在常见的传统模式之外，《四川水利总承包意见》鼓励市场主体积极探索工程总承包与投融资、资源补偿相结合的其他新型模式，《湖北水利总承包意见》第二十四条还提出了对投标人的融资要求。
3、发包所处阶段不同。
结合FIDIC对于EPC模式和DB模式适用项目和范围，工程总承包模式更适用于标准化较强、有明确验收标准或可以明确使用功能要求的项目。且基于FIDIC体系项目管理模式，相对于传统的施工总承包模式，建设单位在DB模式和EPC模式下，基于对承包商的信任和固定价格、固定期限的要求，会给承包商更多更大自主管理权，建设单位相对不会事无巨细对承包商进行严格管理，因此对建设单位的自身项目管理能力要求不高，这类情况下的建设单位可以选择采取工程总承包方式。而发包人清晰地定义和描述其工程完工后希望达到“目的”，以使得承包商更好地履行“符合预期目的”的义务，可以减少不必要争端，这就要求发包项目必须建设内容明确、技术方案成熟。
《湖南水利总承包办法》第五条更是明确规定：“建设单位应当根据水利建设项目的规模和复杂程度，结合自身的管理能力水平和建设周期等因素，合理选择工程建设组织实施方式。建设内容明确、技术方案成熟的水利建设项目，宜采用工程总承包方式。”《浙江水利总承包办法》第六条工程总承包的适用条件中阐明：“建设范围、规模、标准、功能需求不明确等前期条件不充分的项目，不宜采用工程总承包模式。”
一般来说，建筑工程应分为方案设计、初步设计和施工图设计三个阶段；除对于技术要求相对简单的民用建筑工程，当有关主管部门在初步设计阶段没有审查要求，且合同中没有做初步设计的约定时，可在方案设计审批后直接进入施工图设计。根据《建设工程勘察设计管理条例 》第二十六条的规定，编制方案设计文件，应当满足编制初步设计文件和控制概算的需要；编制初步设计文件，应当满足编制施工招标文件、主要设备材料订货和编制施工图设计文件的需要；编制施工图设计文件，应当满足设备材料采购、非标准设备制作和施工的需要。显而易见，阶段越靠后，项目各项标准越明确，在项目建设合同履行阶段发生争议的概率就越小。目前，五省份大多规定了发包阶段是在可行性研究阶段或者初步设计之后，例如《安徽水利总承包意见》《湖北水利总承包意见》《浙江水利总承包办法》规定水利工程建设项目实行工程总承包一般从项目可行性研究阶段开始，也可从项目初步设计或施工图阶段开始。也有对发包阶段做出较为严格规定的省份，比如四川省，其要求实行工程总承包原则上从项目初步设计报告批准后开始；对于建设内容单一、技术方案简单、投资规模可控的项目，也可从项目可行性研究报告批准后开始。
更有按照项目投资主体类型细分项目发包阶段的地区，如《湖南水利总承包办法》第六条规定：“建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计或实施方案审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。”该条文是以《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）、《企业投资项目核准和备案管理条例》及《政府投资条例》出台为基础，建设单位完成项目审批、核准或备案程序是项目进行工程总承包发包的前提，应严格区分企业投资项目和政府投资项目。企业投资项目发包是时间节点应当在核准或备案后，具体应当是核准或是备案，应严格按照《企业投资条例》及相关规定执行；而政府投资项目应进行区分，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包，例外情形是按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成投资决策审批后进行工程总承包项目发包。
1、对于工程总承包单位的选择，尤其是硬性资质的要求存在不同。
各省份对于从事工程总承包行业的企业，一般会从资质要求、履约能力要求这两方面对工程总承包单位应具备的资质资格条件做出行业准入性规定，这对于保障工程总承包项目的质量、维护发包人利益乃至国家和社会公共利益是很有必要的。
基于工程总承包涵盖阶段较多，从事工程总承包的单位到底需要具备何种资质，不同省份水利主管部门做出了不同的规定。有资质门槛要求较低的“单资质”模式，例如《浙江水利总承包办法》第十一条规定：“工程总承包单位应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或施工总承包资质或同时具备工程设计、施工总承包（允许联合体）资质，具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员，同时具有相应的财务、风险承担能力，以及与发包工程相类似的工程业绩。建设单位可依据建设项目类型及特点，仅选择工程设计资质或者施工总承包资质作为工程总承包单位条件。技术复杂、专业交叉多的项目（如规模、投资较大的水库枢纽、泵站、水闸等建筑物类）宜由具有相应设计资质的单位作为项目总承包单位。”即仅仅要求具备设计或者施工资质中的一种就可以担任工程总承包单位，与此规定相类似的还有《安徽水利总承包意见》。
反观《湖北水利总承包意见》《湖南水利总承包办法》《四川水利总承包意见》均要求具备与承包工作类型相适应的全部资质类型，也就是“双资质”或者“多资质”要求。与具体的工程总承包范围相适应，《湖南水利总承包办法》第九条规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体……”而《湖北水利总承包意见》《四川水利总承包意见》对于工程总承包的范围定义是包括勘察内容，故对于总承包单位的资质要求是具备与工程项目总承包的工程等级相适应的水利水电行业勘测设计、施工承包资质。
2、对于工程总承包单位内的设计、施工等内容如何进行分包的规定不同。
首先，基于对工程总承包单位资质要求不同，进而产生了分包的区别。一般来说，对于工程总承包企业仅作单资质要求的地区，对于其不具备对应资质的部分只能进行分包，分包给具备相应资质的单位，如浙江和安徽两省份，具体如《安徽水利总承包意见》第七条规定：“工程总承包单位可以根据合同约定或经项目法人同意，将工程总承包合同中的设计或施工业务分包给具有相应资质的单位。工程总承包单位同时具有相应设计和施工资质的，可将工程设计或者施工分包给具备相应资质的单位，但不得将设计和施工同时分包。工程总承包单位仅具有设计资质的，应将总承包项目全部施工分包给具有相应施工资质的单位。工程总承包单位仅具有施工资质的，应将总承包项目全部设计业务分包给具有相应设计资质的单位。拟分包方案应在投标文件中明确，选定的分包单位应报项目法人备案。”
其次，对于同时具备“双资质”或者“多资质”的工程总承包单位，是否可以将承包范围内的工程设计或者施工业务整体分包给相应资质的单位，五省份做了不同的规定。《浙江水利总承包办法》《安徽水利总承包意见》认为此时总承包单位可以将其中的设计或者施工中的一种全部分包出去，但是设计和施工两者不能同时分包。但是《湖北水利总承包意见》《湖南水利总承包办法》《四川水利总承包意见》都不约而同的认为，工程总承包单位可以依法对总承包项目进行分包，但不得将主体、关键性工程的勘察、设计或施工分包给其他单位。
3、对于利益冲突单位是否可以成为工程总承包限制不同。
代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位是建设工程监督管理单位，负有对项目质量、工期、造价、安全的监督责任，如果其同时成为工程总承包单位，可能导致工程建设全面失控。招标代理单位对工程招投标活动具有极大影响力，如果允许其担任工程总承包单位明显违反招投标法律法规。因此以上单位属于直接利益冲突，不应成为工程总承包单位。对此，《浙江水利总承包办法》第十一条第二款、《湖南水利总承包办法》第十条、《四川水利总承包意见》第十条均对直接利益冲突者作出了禁止性的规定。《安徽水利总承包意见》《湖北水利总承包意见》虽未提及，但根据民法角度对“自己代理”行为之禁止的法理，在工程总承包项目中，代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位等分别以代理人身份代理建设单位进行项目建设、项目管理、项目监理、造价咨询、招标代理的工作，如果其合同相对人，即工程总承包单位为其自身，则属于原则上禁止的“自己代理”行为。代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位是建设工程监督管理单位，负有对项目质量、工期、造价、安全的监督责任，如果其同时成为工程总承包单位，显然会陷入既当运动员又当裁判的情形中，导致工程建设全面失控。
项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位等前期咨询单位具有信息优势，是间接利益冲突单位。如果允许其参与工程投标将破坏工程招投标市场的公平性。工程前期咨询单位自工程立项决策阶段就已介入工程项目，掌握大量基础资料，具有其他投标单位所不具有的信息优势，违反了招投标活动必须具备的公平竞争的基本原则，破坏了公平竞争的市场环境。同时为了防止道德风险，只有在保证其同其他投标人潜在投标人公平竞争的前提下，即当招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、勘察设计文件时，工程前期咨询单位方可参与投标。对此，《浙江水利总承包办法》第十一条第三款、《安徽水利总承包意见》第六条第三款、《湖南水利总承包办法》第十条、《四川水利总承包意见》第十条无一例外的做出了基本一致的规定，即只有公开其信息优势后，才能有条件的成为工程总承包单位。具体详见《安徽水利总承包意见》第六条第三款规定：“招标人公开发包前已完成可行性研究报告、勘察设计文件编制的，招标过程中应将已完成的可研报告、初步设计报告等作为招标文件的附件进行公布，前期参加该工程可研报告、初步设计报告编制的单位可以参与该项目工程总承包的投标。”
首先，《浙江水利总承包办法》在管理体系上独具一格。其认为在工程总承包模式下，将工程设计或者施工业务分包出去后，形成了“工程总承包与设计总包”或“工程总承包与施工总承包”的管理模式。此时，在工程总承包管理下的设计总包或施工总承包可以根据与工程总承包单位的合同约定，经工程总承包单位的同意，将其承包范围内的非主体部分分包给具有相应资质的单位。暂不论这种模式是否违背了《建筑法》关于工程分包禁止再分包的规定，但该种模式是市场中一直存在的模式之一，值得引起理论界的关注和探讨。
其次，在总承包合同价款方式上，工程总承包模式意在将设计施工深度融合，提高工程建设效率。虽然国际惯例一般采用总价形式，除合同约定的变更调整外，合同价格不予调整，以降低建设单位造价风险，但是也并非绝对要求。《安徽水利总承包意见》第九条在细化了总承包工程造价的构成的基础上，包括总承包管理费、勘察设计费、设备采购费、施工费等组成，且对工程造价形式做出了多样性的规定，可采用固定值方式，或以批准初步设计概算为基数的优惠比例方式，也可采用单价模式。
再次，在风险分担上，在工程实践中，项目环境风险由双方共同分担，但以建设单位承担为主。例如国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化由建设单位承担；项目自身风险也由双方共同分担，但以承包人承担为主，如项目自身管理效率低下导致的工期延误由承包人承担；而双方各自行为导致的风险，由建设单位和承包人各自承担，例如因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化由建设单位自行承担。《安徽水利总承包意见》《湖北水利总承包意见》结合水利项目特色，对风险分担进行了细化和灵活化处理，例如总承包实施时发现的在前期工作阶段（可行性研究报告或初步设计报告）难以预见的滑坡、泥石流、突泥、涌水、溶洞、断层带、采空区、有毒气体等重大地质变化，其损失与治理费用可以约定可由项目法人承担，也可约定项目由法人和总承包单位的分担比例。
综上所述，长江流域水利主管部门关于工程总承包的相关规定均较为详细，贴合自身省份的建设实际。但是以上种种区别，尤其在总承包单位确定条件、分包规定等方面的不同规定，可能会给跨区域、跨地域项目建设带来一定的不便，还有待上级主管部门进行统一立法予以解决。
2021年2月，上海市建纬律师事务所迁址到黄浦江边—BFC外滩金融中心；2021年3月1日《长江保护法》正式施行。在此背景下，上海市建纬律师事务所水项目业务部应时而生，于2021年3月1日正式成立。
水项目业务部由建纬所高级合伙人史鹏舟律师任部门负责人，史鹏舟律师系水利一级建造师，同时拥有水利工程设计、施工工作经验。目前，建纬所水项目人才济济，系水利一级建造师的专业律师便有十余人，已为近二十个水项目提供过法律服务。
建纬所集全所力量布局、开拓水项目工程法律服务业务。随着水项目业务部的成立，在未来，建纬所在水利工程、水务工程、水运工程等水项目版块，将提供更为专业、优质、高效的法律服务。