枪支犯罪案件律师辩护要点剖析

作者：丁风  毕业于中国刑事警察学院绝大多数男人都是军品迷，对于刀枪棍棒特别感兴趣。笔者也曾经梦想手持冲锋枪，肩扛火箭筒，像“老炮”一样去维护世界和平。国家历来严格管控枪支，但是涉枪犯罪仍然高发，今天我们谈谈涉枪犯罪的辩护要点。此类犯罪，重点是厘清一些概念，梳理法律法规。当然此类案件也涉及一些理论问题，比如行为人持有仿真枪，但是该仿真枪之后被鉴定为枪支，司法机关据此推定行为人具有非法持有枪支的故意，是否属于客观归罪？撰写此文，缘于最近办理的一宗涉枪案件，本欲达成妥协，但司法人员极其较真，被逼上梁山，于是只好也认真起来。但是，刑事司法过度较真未必是件好事，你懂的！1、什么是武器意义上的枪？分类小类特征要件依据枪1、制式枪支无论是否能够完成击发动作，直接认定为具有致伤力。1、《枪支管理法》2、《枪口致伤力的法庭科学鉴定判据》1、凡是能发射制式弹药的非制式枪支（包括自制、改制枪支），直接认定为具有致伤力2、非制式枪支2、对能够装填制式弹药，但因缺少个别零件或锈蚀不能完成击发，经加装相关零件或除锈后能够发射制式弹药的非制式枪支，直接认定为具有致伤力3、曾经发射非制式子弹致人伤亡的非制式枪支，直接认定为具有致伤力4、对不能发射制式弹药、未造成人员伤亡的非制式枪支，按照2007年《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，认定为具有致伤力仿真枪1、仿真枪1、枪口比动能标准：小于1.8焦耳／平方厘米(不含本数)、大于0.16焦耳／平方厘米(不含本数)的；2、结构标准：具备枪支外形特征，并且具有与制式枪支材质和功能相似的枪管、枪机、机匣或者击发等机构之一的；3、外形标准：即外形、颜色与制式枪支相同或者近似，并且外形长度尺寸介于相应制式枪支全枪长度尺寸的1／2与1倍之间的（均不包含本数）1、公安部关于印发《仿真枪认定标准》的通知（公通字[2008]8号）2、公安部关于仿真枪认定标准有关问题的批复（公复字〔2011〕1号）3、2010年公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》2、拟制为枪枪口比动能大于1.8焦耳／平方厘米的仿真枪公安部关于对以气体等为动力发射金属弹丸或者其他物质的仿真枪认定问题的批复(公复字[2006]5号)玩具枪发射弹丸的枪口比动能小于0.16焦耳/平方厘米、对于枪支，根据《枪支管理法》第3条：国家严格管制枪支。禁止任何单位或者个人违反法律规定持有、制造（包括变造、装配）、买卖、运输、出租、出借枪支。即未经国家允许而制造、买卖、持有、运输、出租、出借枪支，就可能构成犯罪。需要特别注意的是，对于枪支，《枪支管理法》使用了禁止“买卖”，而非禁止销售。对于仿真枪，《枪支管理法》第22条：禁止制造、销售仿真枪。即制造、销售仿真枪可能构成非法经营罪，但是它不是武器意义上的枪支。需要特别注意的是，对于仿真枪，《枪支管理法》使用了禁止“销售”，而非禁止买卖。即法律只打击销售方，购买方和持有者并不构成犯罪。2、什么是制式枪？依据公安部《仿真枪认定标准》，制式枪支是指国内制造的制式枪支是指已完成定型试验，并且经军队或国家有关主管部门批准投入装备、使用（含外贸出口）的各类枪支。国外制造的制式枪支是指制造商已完成定型试验，并且装备、使用或投入市场销售的各类枪支。3、如何鉴别枪支、仿真枪、玩具枪？根据公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（2010年12月7日），主要通过鉴定枪口比动能对三者进行鉴别，具体参见公号前面几期的文章《刑法学意义上的“枪支”》。4、为什么有些仿真枪被认定为枪支？根据公安部《关于对以气体等为动力发射金属弹丸或者其他物质的仿真枪认定问题的批复》(公复字[2006]5号)：依据《枪支管理法》第四十六条的规定，利用气瓶、弹簧、电机等形成压缩气体为动力、发射金属弹丸或者其他物质并具有杀伤力的“仿真枪”，具备制式气枪的本质特征，应认定为枪支，并按气枪进行管制处理。对不具有杀伤力但符合仿真枪认定规定的，应认定为仿真枪；对非法制造、销售此类仿真枪的，应当依照《枪支管理法》的有关规定，予以处罚。即司法实践中将一些“具有杀伤力具备制式气枪的本质特征”的“仿真枪”，拟制为枪支。但是司法实践中，有大量判决认为：以压缩气体来发射弹丸的仿真枪，符合《枪支管理法》中定义的枪支规定，就可以认定为枪支。这个观点显然是错误的。以压缩气体来发射弹丸，如果具有杀伤力，才可以认定为枪支。如果不具有杀伤力，仍然是仿真枪。案例：张辉走私武器、弹药、非法持有、私藏枪支、弹药二审刑事裁定书广西壮族自治区高级人民法院二审（2015）桂刑一终字第133号5、如何理解刑法第125条中的“非法”《刑法》第125条规定：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。根据《刑法条文释义》（第五版），这里所说的“非法”，既包括违反法律、法规，也包括违反国家有关部门发布的规章、通告等规范性文件。6、因收藏、爱好而购买枪支如何定性？如果有证据证明行为人“为卖而买”枪支，那么可以认定为非法买卖枪支罪。但是如果证据证明行为人不是以出售为目的而单纯购买枪支的，如果将非法买卖枪支罪中的“买卖”的定义任意缩小解释为“购买”，是对其字面含义的人为限制解释，将严重违反罪行法定精神。因此，没有出卖事实，也没有出卖目的，不能称之为“买卖”行为。对不以出卖为目的的购买枪支行为，不宜认定为非法买卖枪支罪，而应认定为非法持有枪支罪。关于枪支犯罪，其共性都是破坏了国家对枪支的管制秩序，而枪支管制秩序是社会公共安全保障的重要内容。但刑法之所以对非法买卖枪支罪配置更重的刑罚，是因为买卖行为较之持有行为具有更重的梯度危害：买卖行为引致了枪支的传播与流动性，导致国家对枪支管理的失控，继而成为各类暴力恐怖、黑恶犯罪案件的源头，对公共安全构成了实质的危害与威胁。而行为人因爱好、痴迷、收藏的原因，购买枪支的行为，其客观危害与主观恶性均与一般意义上的枪支交易行为存在实质的区别，因而应当认定为非法持有枪支罪。案例：曹晨嘉等人非法持有枪支案二审刑事判决书西宁市中级人民法院二审（2016）01刑终36号7、海关是否有权对枪支、仿真枪进行认定？根据《枪支管理法》第四条规定，县级以上地方各级人民政府公安机关主管本行政区域内的枪支管理工作，故海关不具有认定枪形物是否属于仿真枪、枪支的法定职权。案例：郁某某与上海海关行政受理一案一审行政判决书上海市第二中级人民法院一审（2012）沪二中行初字第40号8、因收藏、爱好而走私仿真枪如何量刑？对于有正当职业和合法收入的行为人，在赴海外旅游期间，因收藏、爱好而购买仿真枪，并携带入境。若无证据证实行为人走私仿真枪有牟利或从事违法犯罪活动的目的，也无其他严重情节，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二项之规定，情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除处罚。案例：杨名义走私武器、弹药罪一审刑事判决书深圳市中级人民法院一审（2015）深中法刑二初字第148号9、行为人购买“仿真枪”进行野外游戏，案发后仿真枪被鉴定为“枪支”，如何认定行为人的罪责？从主观方面看，非法买卖枪支罪的责任形式为故意，行为人必须明知是枪支而非法购买，不明知是枪支而实施购买行为的，不构成本罪。从客观方面看，1、行为人购买仿真枪的目的是进行野外游戏，发射的是塑料弹，其多次与使用这些仿真枪的人员进行游戏、对射，在对射过程中其等人从未有人受伤，其主观上将该批枪支认知为游戏用具而非可致人死亡的枪支；2、行为人作为非专业人员难以明知该批仿真枪哪些是枪支，哪些不是，其购买这批仿真枪是通过网站公开邮购，相关购买渠道具备形式上的合法性，不能反映出其主观上有购买枪支的故意。根据主客观相统一的原则，行为人购买仿真枪的行为，不构成非法买卖枪支罪。案例：上诉人陈鷁非法买卖枪支二审刑事判决书北海市中级人民法院二审（2013）北刑一终字第24号10、销售仿真枪的行为如何定性？这里的仿真枪，是特指不具有杀伤力、无法拟制为枪支的仿真枪。《枪支管理法》第22条：禁止制造、销售仿真枪。故销售仿真枪，可以构成非法经营罪。但是并非长的像枪的物品就是仿真枪，仿真枪需要依法鉴定。11、走私仿真枪入境后予以销售，是一罪还是数罪？有法院在判决中认为，行为人走私仿真枪入境，后将仿真枪销售给他人的行为，构成走私武器罪和非法买卖枪支罪，且应数罪并罚。根据周道鸾、张军主编的《刑法罪名精释》P206：由于走私行为包含了运输、邮寄、储存等行为，所以凡是符合走私武器罪的构成要件的，不再认定为非法买卖、运输、邮寄枪支罪。但是行为人以出售为目的走私武器后，又非法出售的，属于牵连犯罪，应当按照处理牵连犯罪的原则，从一重处罚。案例：王引鹏、刘文杰走私武器、弹药、非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物二审刑事判决书河北省高级人民法院二审（2015）冀刑二终字第110号