云亭法评|非上市公司股权激励要点解析
非上市公司股权激励要点解析
作者/冯凯丽 李静娴 张昇立（北京云亭律师事务所）
对于企业来说，合理而有效的人才激励对于企业的生存发展至关重要。随着企业越来越重视关键人才的分配方式，股权激励逐渐进入大众的视野。股权激励本质上是一种长期激励，使被激励对象与企业之间形成利益共同体，也避免了管理层为了追求短期利益而做出不利于公司长期发展的决策。其作为一种人才价值回报机制，使被激励对象拥有了公司股权，共享企业发展所获得的收益。
2006年《上市公司股权激励管理办法（试行）》实施后，我国的股权激励在监管层面的标准逐渐清晰。2016年《上市公司股权激励管理办法》正式实施，并于2018年进行了修正。上述相关规范规定的主体均为上市公司，对于非上市公司股权激励则缺乏相应的法律规范。2018年，新修订的《公司法》第142条增加了“公司可以将收购的本公司股份用于员工持股计划或者股权激励”，其从法律层面对非上市公司股权激励进行了明确认可，也保留了操作的空间。
（一）非上市公司股权激励方式
1. 限制性股权
限制性股权是指激励对象按照股权激励计划规定的条件，获得的转让等部分权利受到限制的本公司股权。限制性股权在解除限售前不得转让、用于担保或偿还债务。其关键点在于设置了限制性条件，例如，设定最低服务年限、禁售期等。一般情况下，禁售期届满或解除限售条件满足后，被激励对象可以出售股权。但如果预期目标没有完成，公司有权无偿或以较低价格回购未解除限售部分的限制性股票。该种激励模式下，企业需要预留股权池，激励成本较高。
2.期权
期权是指公司授予激励对象在未来一定期限内以预先确定的条件购买本公司一定数量股权的权利。期权本质上一种“认股权”，被激励对象在达到行权条件时，被激励对象有权按照协议约定的行权价格购买公司股权。被激励对象往往拥有主动的选择权。但由于非上市公司股权缺乏有效的股权流通平台以及定价机制，其受市场等多种因素影响，因此，特定情形下期权对于员工的激励作用可能十分有限。
3. 虚拟股权
虚拟股权是指企业授予被激励对象一种虚拟的股票，直接兑付的是现金，以股权权益来计量，并没有授予真正的股权，不可以进行外部工商登记。作为非上市公司激励员工的一种手段和工具，被激励对象根据其持有的虚拟股权享有一定的分红权、增值权，但其不享有表决权，一般情况也不可以转让和出售，在员工离开企业时自动失效。虚拟股权的设置在不影响公司股权结构的情况下，即实现了被激励对象最核心的诉求，与公司共享发展的收益。华为曾利用虚拟股权对员工进行激励，并取得了良好的效果。值得一提的是，如果虚拟股权是有偿授予，就需要在设计的过程统筹安排，注意和非法集资等问题划清界限。此外，根据《首次公开发行股票并上市管理办法》股权清晰的要求，虚拟股权在上市审核过程中面临一定的挑战。
究竟以何种方式进行股权激励，与企业的发展阶段、盈利模式、股东结构密切相关。例如，对于初创型企业，价值更多体现在公司股权的估值上，为了加强员工对企业的粘性和凝聚力，可以限制性股权进行激励。如果企业进入成熟发展期，企业拥有充足的现金流，可以引入虚拟股权激励员工。
（二）非上市公司股权激励对象
参照《上市公司股权激励管理办法》第8条关于“激励对象”的规定，非上市公司股权激励对象主要包括公司的董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员，以及公司认为应当激励的对公司经营业绩和未来发展有直接影响的其他员工等。考虑到监事的独立性要求，我们理解监事任职期间不便于作为被激励对象。
考虑到公司股权的风险隔离及股权的稳定性，在股权激励过程中，往往会设立员工持股平台，从而使员工成为间接股东。实操中员工持股平台往往设立为有限合伙企业，主要基于以下两点原因：
1.有利于创始股东作为普通合伙人取得持股平台的控制权，保障公司决策的稳定性；
2.相较公司制形式，合伙企业避免在平台层面纳税，降低了税负。
因此，在设立持股平台时，可以考虑将持股平台设立在有税收优惠的城市或地区，降低企业的负担。
（三）非上市公司股权激励关注要点
1. 股份支付
一般在股权激励的同时，往往会衍生出股份支付的问题，企业需要为此支付相应的成本费用。根据《企业会计准则第11号—股份支付》（以下简称“《准则11号》”）第2条规定：“股份支付，是指企业为获取职工和其他方提供服务而授予权益工具或者承担以权益工具为基础确定的负债的交易。”此外，根据《准则11号》的规定，授予后立即可行权的换取职工（激励对象）服务的以权益结算的股份支付，应当在授予日按照权益工具的公允价值计入相关成本或费用，相应增加资本公积。完成等待期内的服务或达到规定业绩条件才可行权的、换取职工（激励对象）服务的、以权益结算的股份支付，在等待期内的每个资产负债表日，应当以对可行权权益工具数量的最佳估计为基础，按照权益工具授予日的公允价值，将当期取得的服务计入相关成本或费用和资本公积。
其中，确认权益工具的公允价值是关键所在。根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国税〔2014〕67号）第十四条以及《国家税务总局关于股权激励和技术入股所得税征管问题的公告》（国家税务总局公告2016年第62号）的文件规定，“公允价值”应当依次按照净资产法、类比法和其他合理方法来确定，净资产法按照取得股票（权）的上年末净资产确定。根据股份支付会计准则及相关会计政策，非上市公司的公允价值的判断可考虑如下情形：有活跃交易市场的，应当以市场价格为基础，在考虑波动性基础上取均价；无活跃交易市场的，可采用估值方法确定，或参考同期引入外部机构投资者的相对公允的股票发行价格；如无半年、一年内的外部机构投资者，则以申报期内外部机构投资者的价格为参考依据。
因此，拟IPO企业在股权激励前，应与律师、会计师共同确认此次股权激励对利润的影响，避免影响上市进程。
2. 股权激励税收问题
股权激励税收问题也是实操中须重点关注的问题之一。在实操过程中，如果以期权方式实施的股权激励，在授予时并不要求纳税，而是在行权时会产生行权收益，即行权时会产生行权价与公允价值之间的差额，根据税收规定，该行权收益需要按照工资、薪金所得缴纳个人所得税。限制性股权在解除限售时，会形成解锁收益，即授权时的股权价格与解除限售时的股权价格之间的差额，同样地，该解锁收益需要按照工资、薪金所得缴纳个人所得税。待转让股权时，则会产生股权转让收益，按照财产转让所得缴纳个人所得税。
根据《101号文》的规定，非上市公司股权激励计划如能同时满足《101号文》规定的七个条件，则在取得股权激励时可暂不纳税，相关的个人所得税可递延至股权转让时一并缴纳。具体规定如下：非上市公司授予本公司员工的股票期权、股权期权、限制性股票和股权奖励，符合规定条件的，经向主管税务机关备案，可实行递延纳税政策，即员工在取得股权激励时可暂不纳税，递延至转让该股权时纳税；股权转让时，按照股权转让收入减除股权取得成本以及合理税费后的差额，适用“财产转让所得”项目，按照20%的税率计算缴纳个人所得税。股权转让时，股票（权）期权取得成本按行权价确定，限制性股票取得成本按实际出资额确定。递延纳税的七个条件具体如下：
（1）境内主体限制：属于境内居民企业的股权激励计划。
（2）内部审批限制：股权激励计划经公司董事会、股东（大）会审议通过。未设股东（大）会的国有单位，经上级主管部门审核批准。股权激励计划应列明激励目的、对象、标的、有效期、各类价格的确定方法、激励对象获取权益的条件、程序等。
（3）股权来源限制：激励标的应为境内居民企业的本公司股权。股权奖励的标的可以是技术成果投资入股到其他境内居民企业所取得的股权。激励标的股票（权）包括通过增发、大股东直接让渡以及法律法规允许的其他合理方式授予激励对象的股票（权）。
（4）激励对象限制：激励对象应为公司董事会或股东（大）会决定的技术骨干和高级管理人员，激励对象人数累计不得超过本公司最近6个月在职职工平均人数的30%。
（5）持有时间限制：股票（权）期权自授予日起应持有满3年，且自行权日起持有满1年；限制性股票自授予日起应持有满3年，且解禁后持有满1年；股权奖励自获得奖励之日起应持有满3年。上述时间条件须在股权激励计划中列明。
（6）行权期限限制：股票（权）期权自授予日至行权日的时间不得超过10年。
（7）行业限制：实施股权奖励的公司及其奖励股权标的公司所属行业均不属于《股权奖励税收优惠政策限制性行业目录》范围（见附件）。公司所属行业按公司上一纳税年度主营业务收入占比最高的行业确定。
如不能同时满足上述七个条件，或递延纳税期间公司情况发生变化，不再符合上述第（4）至（6）项条件的，则应在取得股权激励时和转让股权时分别缴纳个人所得税。根据《101号文》第4条规定：“个人从任职受雇企业以低于公平市场价格取得股票（权）的，在不符合递延纳税的情况下，按照《财政部、国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税〔2005〕35号），应在获得股票（权）时，对实际出资额低于公平市场价格的差额，按照“工资、薪金所得”项目按照“工资、薪金所得”项目纳税。
除上述情形外，如股权激励对象行权后继续持有股权参与企业分红的，则根据《财政部、国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税〔2005〕35号）的规定，员工因拥有股权而参与企业税后利润分配取得的所得，应按照“利息、股息、红利所得”适用的规定计算缴纳个人所得税。
值得注意的是，若希望按照要求享受递延纳税的政策，须根据《101号文》在规定期限内到主管机关办理备案手续。
（四）结语
对于非上市公司来说，实施员工持股能够不断优化公司的股权结构、激发员工活力、吸引和留住核心员工，提升企业长期价值，并且对公司引入投资人和上市都能起到积极的作用。但是也应注意到，股权激励是一项需要综合考量的总体设计，因其可能影响公司股权清晰，且错误的激励模式可能带来一定法律风险。因此，股权激励作为留住人才的重要工具，还须从各方面统筹安排。
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