赃款用于“直播 打赏” 到底能否追回？争议如何化解？
在中国裁判文书网以“直播”、“打赏”作为关键词搜索民事裁判文书，得到828篇裁判文书，其中刑事文书358篇，民事文书464篇，执行文书2篇。刑事文书中基层判决306篇，中级法院51篇，高级法院1篇。通过对裁判文书的分析，发现如下特点：
1.裁判时间从2016年7月开始，持续到如今。2016年是“网络直播元年”，说明纠纷跟产业的发展有密切关系。
2. 大部分诈骗案件，有169件，贪污案24件，职务侵占案件10件，挪用类案件129件，其余26件。
3.各个判决中对于打赏主播的赃款是否追缴并未明确说明。
2018年发生了一件焦点案件：某会计挪用公款打赏著名主播冯提莫160万元事件。冯提莫提出愿意归还赃款，但是她只能归还32万元，因为平台分一半，冯所在公司又分走一半，再加上缴纳的20%所得税，所以实际所得为32万元，愿意归还。但是后续报道中，是否归还，并未有明确结论。
实务界对于是否应该追缴打赏主播的钱款，是有争议的。即使在律师界也存在正反不同的观点。比如昨日《刑事实务》公众号所发布的律师文章就提出追缴这部分钱款需要慎重，总体上认为不应该追缴。但是关注百度及相关事件，也有律师明确表示，该部分钱款是无偿取得，所以应该予以追缴。
中国政法大学传播法中心副主任朱巍同样表示，根据刑法的规定，对犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，所以这类挪用公款、职务侵占案件中，打赏给主播的钱属于案件赃款，如果平台从中分成，那么主播和平台都须退还。朱巍还提出，除了线上打赏赠与之外，当打赏金额达到一定数值之后，女主播会与打赏者在线下见面，甚至可能出现卖淫嫖娼的活动，而大约有三分之一的人是出于这个目的打赏女主播的，如此一来，这类打赏更是一种违法行为，因此，女主播收取这种打赏礼物必须要全额退还，相关部门还应该对主播是否存在线下卖淫问题、打赏钱款是否有纳税问题等进行调查。（一家之言）
而司法实务中却没有看到明确的文章和意见，鲜有发声。
我们看相应的司法解释：
“两高”关于办理诈骗刑事案件具体应用法律问题的解释
第十条 行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人,具有下列情形之一的,应当依法追缴: (一)对方明知是诈骗财物而收取的;(二)对方无偿取得诈骗财物的; (三)对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的; (四)对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。他人善意取得诈骗财物的,不予追缴。
最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定
第十一条 被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：
（一）第三人明知是涉案财物而接受的；
（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；
（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；
（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。
第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。
综上分析，赃款打赏主播的行为一般情况下符合两个司法解释中的第二款，也就是无偿取得了涉案财物。
而是否是无偿取得了涉案财物，理论界有争议的就在此处，有人认为直播间的谈话、表演、聊天是一种服务，所以是服务合同，那么取得了打赏就像看戏一样，属于“服务合同”，而反对的观点认为，直播间的表演是可以免费观看的，是否打赏全凭自愿，如果打赏就属于“赠与合同”。
而对于打赏行为是属于“服务合同”还是“赠与合同”，我们看民事判决中是如何定性该行为的。司法实际判决中观点也是完全相反。我们看正反两方面的判决。
案例一认为打赏属于赠与合同：
原告：俞某与被告：华多公司、兴戎公司、王某（直播经纪公司法人代表）及刘某（主播）网络服务合同纠纷案件中，法院判决定性打赏为赠与而非服务，是因为“服务合同”说不能很好地解释打赏行为付费的非强制性和非对价性，在现有的法律规定下，直播打赏更符合赠与合同的特征。
案例二认为打赏属于服务合同：安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖07民终899号
崔应民与腾讯NOW平台之间是网络服务合同关系。崔应民在腾讯NOW平台观看刘珍珍直播后进行的“打赏”，其系为追求精神愉悦，在腾讯NOW平台中进行的一种文化消费行为。
对于民事判决中对于打赏行为的定性应该是借鉴，指的是完全民事行为能力人用合法财产进行打赏行为后的定性。如果已经涉及到刑事案件，就必须采取更加严格和审慎的态度。笔者认为在刑事案件应该严格忠于刑事司法解释本身，第三人是无偿取得涉案财物的，应该予以追缴，那么只需要看是否无偿，是否支付了对价，而不必再去深究属于“赠与合同”还是“服务合同”，因为这样的分歧属于民事领域。直播本身既然可以免费观看，取得的高额打赏就属于无偿的。所以应该予以追缴。再进一步，如果主播和平台本身已经将赃款打赏消费或者挥霍，是否还需要进一步追偿呢？该问题还需要具体案件中进行审慎分析，是否需要进一步追偿需要慎重。
笔者建议，公安部门和监察机关就该问题应该有明确的意见和态度，便于实践中进行执行，有利于实践中有统一的法度，既有利于赃款的追缴，也有利于规范直播市场的行为。
今天宣讲就到此结束，我们明天再见。
—— 晓 磊