女职工违法生育和合法生育待遇差多少？
顾名思义，女职工生育指的是用人单位的女性员工因怀孕而生育小孩。根据我国劳动法规定，对“三期”（孕期、产假、哺乳期）期间的女职工实施特别劳动保护，享受一系列的政策优惠和相关待遇。然而，生育又有合法生育和违法生育之分，国家只对合法生育的女职工进行特别优待，对于违法生育的女职工，则只进行部分保护，权利大幅度减损。下面我们通过几个案例来进行解说。
案例一：违法生育，单位解雇合法吗？
【案例】
曾某于2011年4月2日入职某公交公司担任乘务员职务，双方签订了书面劳动合同。2018年7月，曾某生育第三胎，7月23日，公司以违反计划生育政策为由，解除了与曾某的劳动合同。随后，曾某申请劳动仲裁，请求公司支付违法解除劳动合同赔偿金、第三胎“三期”期间的工资待遇等，劳动仲裁委裁决公司向曾某支付违法解除劳动合同赔偿金7.9万余元，驳回曾某其他仲裁请求。裁决后，双方均不服，诉至法院。法院最终判决，维持劳动仲裁委裁决结果。
【案号：深圳宝安法院（2018）粤0306民初25548号】
【评析】
本案争议的焦点是，员工违反计划生育政策（超生、未婚生育等），用人单位解雇是否合法？一直以来，司法实践中存在两种不同观点。一种观点认为可以解雇，计划生育政策是我国的基本国策，公民不得违反，《人口与计划生育法》规定，违法生育者应缴纳社会抚养费，“是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分”，这里所说的纪律处分，也应该包括解雇。另一种观点则认为解雇违法，比如，王全兴教授认为，“超生违反的是公民对国家的义务，应缴纳社会抚养费，但并不违反作为劳动者对用人单位的劳动义务。而劳动纪律作为劳动过程中的行为规则，是给予纪律处分的基础，劳动权则是公民基本权利，不能因违反计划生育规定而受到限制。”事实上，随着国家计划生育政策的改变，司法实践中的两种观点也有所改变，其中，第二种观点是目前我国各地司法实践的主流观点，本文作者谢炳城（微信：6223155）亦持此观点。
首先，对违法生育者进行解雇，不再适应新时代社会发展需要
2015年12月，全国人大常委会修改《人口与计划生育法》，国家放开二胎政策，提倡一对夫妻生育两个子女，对我国计生政策作出了转折性调整，从顶层制度上解决我国人口结构不均问题。2017年9月26日，全国人大常委会法工委向广东、云南等五省的人大常委会发出《关于建议适时修改人口与计划生育地方性法规有关规定的函》，建议对有关人口与计划生育的地方性法规中关于“超生即辞退”等类似的严厉控制措施和处罚处分处理规定作出修改，以适应新时代社会发展需要。据此，国家对违法生育的行为进行“松绑”，对违法生育者不再提倡严厉处罚。
其次，部分地区已明确规定解雇违法生育员工属违法行为
随着国家二胎政策的开放实施，我国各地方也对“超生即辞退”的严厉处罚措施有了明显缓和。以广东为例，2017年8月，广东省高院《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》指出，“用人单位以劳动者违反计划育规定为由解除与劳动者劳动合同的，劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，予以支持。但劳动合同、集体合同、用人单位规章制度另有约定的除外。”时隔一年后，2018年7月，广东省高院、省劳动仲裁委发布的《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第13条规定，“用人单位以劳动者违反计划生育政策为由解除劳动合同的，应承担违法解除劳动合同的法律责任。”新规定删除了“但书”，采取一刀切的规制形式，广东所有用人单位解雇违法生育者均属违法，双方有无约定、单位规章制度有无规定等，则在所不问。
案例二：违法生育，能享受产假工资吗？
【案例】
黄某是某公司员工，公司已为其参加社会保险。2016年10月17日，黄某开始请产前假，11月24日生育一名婴儿，2017年5月25日回到公司上班。黄某向公司提供的婴儿《出生医学证明》中，父亲一栏显示空白。公司认为黄某系违法生育，因此未支付其产假期间的工资待遇。黄某申请劳动仲裁，主张公司支付产假工资9.2万余元，被驳回。
黄某不服，诉至法院。黄某诉称，根据《女职工劳动保护特别规定》，女职工只要有生育的事实，就当然享受生育津贴，并未限定必须符合计划生育政策。公司辩称，黄某系违法生育，因材料不符合规定而无法向社会基金申报生育津贴，公司亦依法无需向其支付产假工资。两审法院均认为，黄某属违法生育，不能享受合法生育的产假待遇，公司可以不发放休假期间的工资。法院最终判决驳回黄某诉讼请求。
【案号：广州中院（2018）粤01民终13765号】
【评析】
本案争议的焦点是，员工违反计划生育政策，用人单位是否需支付产假工资？在司法实践中尚存争议，但争议不大，普遍认为应该给假但无需支付产假工资，即“给假不给薪”，笔者亦持此观点。
但也有极少数法院认为应当支付。比如厦门同安法院（2018）闽0212民初3993号民事判决书认为，女职工生育第三胎是否违反国家计划生育政策，应由计划生育行政部门进行确认，用人单位无权确认，用人单位以生育女职工未能提供符合国家计划生育政策的相关证明为由拒付产假期间的工资，无法律依据。该法院据此判决公司向违法生育的女职工支付98天产假工资1.4万余元。不过该判决被厦门中院撤销，改判公司无需支付产假工资。
其一，违法生育者不应享受生育津贴和产假工资
如前所述，2015年国家放开二胎政策，对违法生育的行为进行“松绑”，对违法生育者不再提倡严厉处罚。然而，不提倡严厉处罚不等于不处罚，现在全国各地司法实践的通行做法是对违法生育者“给假不给薪”，社保部门不拨付生育津贴、不支付生育婴儿所花费的医药费等费用，用人单位也无需支付产假期间的工资待遇。
《人口与计划生育法》第十七条规定，“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”可见，放开二胎政策后，我国公民依然有依法实行计划生育的法定义务，不得违反。
部分地区还明确规定了违法生育者不可领取生育津贴。比如，《广东省职工生育保险规定》第三十条第二款规定，“申请拨付女职工生育享受产假的生育津贴，应当提供享受生育保险待遇申请表、享受待遇人员的身份证明、婴儿出生证明或者死亡证明、用人单位垫付生育津贴的凭证、符合计划生育规定的证明。”可见，向社会保险基金申请拨付生育津贴，必须以符合计划生育规定为前提。
其二，有部分地区明确规定了“给假不给薪”政策
对违法生育者“给假不给薪”，是一种温和的“折中”处理方法，本文作者谢炳城（微信号：6223155）极为赞同，既“惩罚”了员工违反计划生育政策，付出了代价，又“保护”员工的其他权益，保留劳动关系，继续缴纳社会保险等。
有些地区还对“给假不给薪”给予了明确规定。比如，《上海市人口与计划生育条例》第41条第1项规定，“对违反本条例规定生育子女的公民，除征收社会抚养费外，给予以下处理：（一）分娩的住院费和医药费自理，不享受生育保险待遇和产假期间的工资待遇。”《安徽省人口与计划生育条例》第48条第3项规定，“违反本条例规定生育的，除……征收社会抚养费外，按照下列规定予以处理：（三）产假期间停发奖金、福利，孕期检查、分娩、产褥期的医药费自理。”《广州市人口与计划生育管理办法》第三十六条规定，“不符合规定生育的，产检、分娩的住院费和医药费由本人自理，不享受生育保险待遇以及产假期间的工资待遇。”
案例三：合法生育，生育津贴和产假工资可否双得？
【案例】
李某于2014年2月入职某幼儿园担任副园长职务，双方签订了书面劳动合同，入职后幼儿园为李某参加了社会保险。2015年8月12日，李某生育一子，共休产假113天。期间，幼儿园发放其产假工资21750元。社保部门核定李某产假天数为113天、生育津贴12609元，社保基金将该津贴打入了幼儿园的公账上。2016年8月，李某离职，随后申请劳动仲裁，主张幼儿园补发克扣的生育津贴12609元，被驳回。
李某不服，诉至法院。李某诉称，其生育期间幼儿园给其发放了产假工资，属于用人单位应当承担的法律责任，而生育津贴由社保部门核定并拨付给幼儿园，该津贴是因其生育而获得，因此幼儿园应当将该津贴转付给李某。幼儿园辩称，李某生育期间单位已经按其原工资标准向李某支付了产假工资，生育津贴是用于补偿单位已经发放的产假工资的，因此李某不可二者兼得。法院最终判决驳回李某诉讼请求，幼儿园无需向其支付生育津贴。
【案号：广州白云法院（2017）粤0111民初12922、12986号】
【评析】
本案争议的焦点是，女职工生育，产假期间的工资和生育津贴是否可以双得？在司法实践中存在可双得和不可双得两种观点，不可双得观点是目前司法实践的主流观点，本文作者谢炳城亦持此观点。
首先，生育津贴和产假工资不可双得
如前所述，生育津贴是给女职工生育期间发放的生活费，它不等同于产假工资，但具有产假工资的性质,社保基金拨付给用人单位的生育津贴，用人单位必须用于职工在生育、产假内应享受的工资及福利待遇。如果用人单位没有缴纳生育保险费，社保基金则不支付生育津贴，由用人单位向生育女职工支付产假工资。所以生育女职工不能同时领取产假工资与生育津贴，二者只可得其一。
《社会保险法》第五十六条第一款第一项规定，“职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：（一）女职工生育享受产假。”《女职工劳动保护特别规定》第八条第一款规定，“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”
其次，生育津贴低于生育女职工原工资标准的，用人单位应予补足
为了最大程度地补偿女职工因生育而暂时离开工作岗位的经济收入，切实保障生育女职工合法权益，生育津贴和产假工资虽然只可得其一，但通常认为应适用“就高不就低”原则，用人单位将社保基金拨付的生育津贴转付给生育女职工，若该津贴高于生育女职工原工资标准时，以生育津贴的实际数额转付，反之则需补足差额。
部分地区则明确规定了“补差”原则。比如广东，《广东省职工生育保险规定》第十七条第二款规定，“职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。”
司法实践中也有少数观点认为不需补差的。比如，蚌埠淮上法院（2019）皖0311民初643号民事判决书认为，生育津贴并不是按照个人工资收入多少计发，“补差”之说缺少法律依据，因此不予支持。
案例四：产假期间严重违纪，单位解雇合法吗？
【案例】
某公司员工郭某于2017年10月至2018年3月休产假，产假结束后未回公司上班，也未履行请假手续。公司多次催告，郭某仍不返岗上班。5月，郭某要求回来上班，遭到公司拒绝。随后，公司以严重违反规章制度为由向郭某邮寄送达了解除劳动合同通知书，解除了双方劳动合同。郭某申请劳动仲裁，主张公司支付违法解除劳动合同赔偿金12500元，被驳回。郭某诉至法院。法院认为，郭某产假结束后在未履行请假手续的情况下长期旷工不上班，构成严重违反公司规章制度，郭某虽在“三期”内，但公司依据《劳动合同法》第三十九条第二项解除其劳动合同并无不当。法院最终驳回了郭某的诉讼请求。
【案号：邢台桥东法院（2016）冀0502民初1819号】
【评析】
本案争议的焦点是，女职工在“三期”期间，用人单位可否解除或终止劳动合同？实务中存在两种不同观点，一种观点认为，女职工在“三期”期间受到特殊保护，用人单位在任何情况下不得单方面解除或终止劳动合同，另一种观点则认为，国家对“三期”女职工的特殊保护是有条件的保护，超出法律设定的条件时，用人单位依然可以解除其劳动合同。第二种观点是司法实践中的主流观点，本文作者谢炳城（微信号：6223155）亦持此观点。
首先，女职工“三期”期间，劳动权利受法律特殊保护
根据女职工身体结构、生理机能的特点以及抚育子女的特殊需要，国家通过立法对女职工在“三期”期间提供在劳动方面特殊权益的特殊保障，任何单位不得越过法律规定侵害其合法权益。
《妇女权益保障法》第二十七条第一款规定，“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。”《劳动合同法》第四十二条第四项规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的。”《女职工劳动保护特别规定》第五条规定，“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”根据前述法律法规规定，女职工在“三期”期间，享有与一般职工不同有特殊劳动保护，用人单位必须遵守，否则需承担相应的法律后果。
其次，女职工“三期”特殊保护是有条件的保护
关于劳动合同的解除，《劳动合同法》总共有六条（即第三十六条至第四十一条）规定。该法第四十二条第四项规定的仅仅是“不得依照本法第四十条、第四十一条”解除“三期”劳动合同，并未规定不得依据其他条款进行解除，比如，女职工虽在“三期”期间，当出现该法第39条规定的情形之一时，用人单位依然可以解除劳动合同，而不需支付经济补偿金。因此，女职工“三期”期间的特殊劳动保护，是为有条件的保护，而非无限无条件的保护，更不是可以任性妄为的“免炒金牌”。
本案中，郭某虽在“三期”期间，但其在产假结束后未履行请假审批手续擅长不到岗上班，造成连续旷工多日，公司多次催告，其仍拒不到岗上班，已严重违反公司规章制度，公司解除其劳动合同属于依法行使用工自主权，并不违反法律法规规定。
本文作者谢炳城（微信号：6223155）认为，就用人单位而言，由于国家对处于“三期”期间的女职工实施特殊劳动保护制度，比一般职工享有更多的“特权”，因此，解雇“三期”女职工需非常慎重，非解雇不可的，必须要依法而行，切忌随意为之。就“三期”女职工而言，也要清楚地认识到法律法规赋予的这种“特权”是有条件的，即便在“三期”期间，仍需严格遵守法律法规和用人单位规章制度，而不可任性为之。
（原载《中国卫生人才》2020年12月刊）【整理摘编：时英平】