非必须招标工程串通投标所签合同无效，其他合同不受牵连的仍有效

作者：王道勇 律师 仲裁员 合伙人 高级工程师 造价师

一、案例索引

1、陕西高院《洛川西部农资发展有限责任公司与浙江昆仑建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2021）陕民终194号，审判长赵学玲，裁判日期二〇二一年四月三十日。

2、最高院《洛川西部农资发展有限责任公司、浙江昆仑建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书》，案号（2021）最高法民申4535号，审判长宋冰，裁判日期二〇二一年九月十八日。

二、案情简介

发包方：洛川农资公司

承包方：昆仑公司

案涉工程：洛川西部农资城第一期工程

案涉工程涉及4份合同：

1、2012年3月l8日《建设工程施工合同》——未招标签订

2、2013年1月10日《建设工程施工合同》——招标签订

3、2013年3月18日《协议》——未招标签订

4、2014年7月21日《洛川西部农资城施工总包合同补充协议》——未招标签订。

争议焦点：案涉工程4份合同效力的如何认定？

三、裁判摘要

（一）陕西高院

关于2013年1月10日《建设工程施工合同》是否有效的问题。一方面，本案双方当事人于2012年3月18日签订建设工程施工合同，昆仑公司在该合同签订后便进场施工，且根据双方经济往来情况，洛川农资公司也开始支付工程进度款。可以证明双方已经就案涉工程达成一致意见并已经开始履行，而非洛川农资公司上诉中所称仍处于磋商阶段。另一方面，2013年3月18日《协议》中载明双方重新签订建设工程施工合同的目的是为了工程施工备案及完善行政审批手续，而非双方真实意思表示，洛川农资公司在原审答辩状中亦认可2013年1月10日《建设工程施工合同》并非双方真实意思表示。据此，原审认定2013年1月10日双方基于串通投标行为所签订的《建设工程施工合同》无效并无不当。

关于2012年3月18日《建设工程施工合同》是否有效的问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款及第二款规定，对于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，必须进行招标。本案中，案涉项目建设资金为开发商自筹，双方均未主张项目资金源于国家投融资，亦不存在使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的情形，案涉项目不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第二项、第三项所规定的必须进行招标的项目。且《必须招标的工程项目规定》中并未规定案涉项目属于关系社会公共利益、公众安全的项目，虽然《必须招标的工程项目规定》自2018年6月1日起实施，但将该原则适用于既往签订的合同，有利于最大限度尊重当事人的真实意思，且并无证据证明适用的结果将损害公共利益和公众安全。故案涉建设工程施工合同亦不存在关于招投标方面的效力阻却事由，故原审认定2012年3月18日《建设工程施工合同》无效适用法律错误，应予纠正。

关于2013年3月18日《协议》是否有效的问题。根据前述，2013年3月18日《协议》是对2013年1月10日《建设工程施工合同》并非双方真实意思表示的重申，同时对2012年3月18日《建设工程施工合同》的补充，故其应为合法有效，原审适用法律错误，应予纠正。

关于2014年7月21日《补充协议》的效力问题。如前所述，该《补充协议》并未有关于招投标方面的效力阻却事由。洛川农资公司上诉主张《补充协议》因双方并未明确施工方案故尚未生效。一方面，结合《补充协议》文本，具体包括“……作为本协议的必要组成附件”“本协议为甲乙双方共同友好协商完成”“本协议与原合同具有同等法律效用”，其中对于指代《补充协议》双方采用“本协议”的表述，故洛川农资公司不能证明《补充协议》第7条中所载明的“合同”系《补充协议》。另一方面，即便认定双方约定明确施工方案系合同生效条件，但根据全案事实昆仑公司仍然继续施工且洛川农资公司接收案涉项目且支付工程款，可以认定昆仑公司已经履行主要义务且洛川农资公司接受，故该《补充协议》应为生效。

（二）最高院

1、2012年3月18日的《建设工程施工合同》，二审认定其合法有效。双方当事人对此均未提出异议。

2、关于2013年1月10日的《建设工程施工合同》，2013年3月18日的《协议》中载明双方重新签订该合同的目的是为了工程施工备案及完善行政审批手续，而非双方真实意思表示。二审认定双方基于串通投标行为所签订的该合同无效并无不当。

3、2013年3月18日的《协议》是对2013年1月10日《建设工程施工合同》并非双方真实意思表示的重申，同时对2012年3月18日《建设工程施工合同》的补充，故其应为合法有效。

4、关于2014年7月21日的《补充协议》，虽然双方约定了该协议的生效条件，但根据本案事实，昆仑公司依约进行了施工，洛川农资公司接收案涉项目且支付工程款，故可以认定双方当事人已履行了主要合同义务，该《补充协议》应为有效。

四、启示与总结

案涉洛川西部农资城第一期工程依法不属于必须招标项目，发包方洛川农资公司可以选择招标，也可以选择不招标，不招标并不影响所签施工合同的效力。因此，法院认定2012年3月18日《建设工程施工合同》是有效的，同时2014年7月21日的《补充协议》也是有效的。

2013年1月10日的《建设工程施工合同》签订在先，2013年1月14日洛川县建设工程招标投标管理办公室中标通知书在后，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”和第三十二条第二款规定：“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”，故此，2013年1月10日的《建设工程施工合同》基于串通投标而无效。2013年3月18日的《协议》不受之前串通投标的牵连，也非基于串通投标之目的而签订， 是对2013年1月10日的《建设工程施工合同》非真实意思的重申，和对2012年3月18日《建设工程施工合同》的补充， 系有效合同。

或许有人会讲，非必须招标项目不招标都可以，即可以自由缔约，为什么招标前进行协商、实质性谈判会构成串通投标进而导致合同无效？其实，招投标法并未区分必须招标的项目和非必须招标项目，而是统一对招投标活动进行规范。招投标活动之所以具有其他发包方式不具有的优点，根本原因是国家意志的介入，有政府部门的一套严格、规范的管理，更能维护招投标秩序和公众利益。当事人既然选择招标就应当受招投标法规制。

本案的一个亮点是法院并没有将串通投标前后所签的所有合同一概认定无效；第二个亮点是虽然《必须招标的工程项目规定》自2018年6月1日起实施，而案涉工程签约时间在2018年6月1日之前，将前述2018年6月1日《必须招标的工程项目规定》适用于既往签订的合同，最大限度尊重当事人的真实意思，认定未经招标签订的2012年3月18日《建设工程施工合同》、未经招标签订的2014年7月21日的《补充协议》是有效的。

综上，非必须招标工程串通投标所签合同无效，其他合同不受牵连的仍有效。