【深改进行时】于安：政府采购制度的结构性调整
（本文作者于安系清华大学公共管理学院政府研究所所长、教授，是“政府采购法律法规修订研究”项目的负责人。本文是作者在对其执笔撰写的研究报告基础上进行加工改进完成的，文章发表于《中国政府采购》杂志2020年第10期。）
目前的政府采购制度体系，是以采购方式和采购程序为中心建造的，这一体系为程序导向的政府采购制度提供了法律基础。为了适应建立绩效型政府采购制度的需要，应当在总结提高近年需求管理和履约验收管理的基础上，形成体现结果导向和用户导向的新型政府采购制度体系。根据绩效型采购制度的内在要求，政府采购活动的合法性不仅取决于对法律规定的遵守，更重要的是体现于法律所要求的绩效结果。
政府采购由各类制度组成，需要从基础制度延伸进行系统化构建。政府采购的基本法律特征，是以合同方式有偿取得货物、服务和工程。合同以外的取得方式主要是强制性征收和征用以及非市场性的生产和供给。所以在现代政府采购制度中，合同是调节和处理采购人与供应商之间关系的基础制度。以合同制度为基础进行政府采购制度的体系化构建是合理的。这一体系化构建工作，首先是进行政府采购合同制度建设，再以合同制度为基础进行采购方的体制和采购管理、对采购市场的监管和监督等方面的制度构建。目前的政府采购改革和政府采购法的修订，需要解决的关键问题是如何正确体现结果导向和用户导向的绩效管理目标。
2002年《政府采购法》以合同的订立方式和程序为中心进行布局，现在修订《政府采购法》也应当从合同制度体系的结构性调整入手。为了体现绩效型政府采购制度的要求，根据世界银行采购规则的修订经验，应当提高合同履行制度的地位，同时降低合同订立环节的比重并对合同订立制度本身进行改造；增加设立合同订立程序前的采购方准备环节和合同履行完毕的监督与评价环节，并根据采购绩效标准对合同履行结果进行绩效性评估和违法违纪责任的追究。这样一来，根据纵向的采购过程形成合同制度为中心包括预先程序、合同订立、合同履行和评价监督四个部分的政府采购制度体系的新结构。
政府采购制度体系的这一新型结构，反映了政府采购制度向绩效管理为主的方向性转变。合同是在采购人与供应商之间形成的协议关系。合同订立以前的预先程序及其采购人的采购计划和准备活动，合同关系终止以后的对采购人采购活动的绩效评价活动，都不属于合同的约束范围，供应商的实体权利义务不应受到影响。
在2002年的《政府采购法》中，合同订立前的预先程序主要是指编制年度部门预算中采购项目和资金的处理程序，即《政府采购法》第33条的规定。这是针对普通采购管理一般流程的规定。现在应当根据绩效型采购的要求，将绩效内涵和绩效要素嵌入预先程序之中，使预先程序成为绩效管理的基础环节，形成绩效导向的预先程序。近年来政府采购改革中引入的需求管理和采购意向公开，为建立绩效型预先程序奠定了基础和提供了经验。
绩效型预先程序的制度有两类，第一是关于预先程序的一般规则，能够对采购人主导的各类采购合同订立前的工作提供基本指引，其次是针对集中采购、长期采购、大型采购和特许经营等工程项目采购等高预算采购的规则。第一类预先程序制度的主要内容，是需求和预算的标准和程序、绩效目标和采购功能的确定标准和程序、采购工作的基本内容和程序，可以适用于各类采购活动，尤其是分散采购和小型采购。第二类预先程序制度是针对特殊项目设立的，将要求在项目执行采购前依照绩效原则通过比较复杂的程序，分别进行需求确定、市场供给调查、获得方式选择和其他采购开始前的程序工作。采购预先程序与项目设立程序有关联，可以合并也可以分开进行。
2016年财政部发布了《关于进一步加强政府采购需求和履约验收管理的指导意见》，对执行中需要明确和改进的问题做出了规定。从《指导意见》规定的上述内容来看，采购需求文件形成了采购人真实采购意思，是采购人各类采购行为的基础准则，对认识和解释采购合同具有实质性约束意义，也是绩效管理规范化的阶段性措施。因此应当将采购需求文件的组织、编制和确认纳入政府采购法，作为与预算编制程序一起作为合同订立前的预先程序。现在需要进行完善的主要方面，是在组织编制确认采购需求文件时引入成本效益分析。
政府采购意向公开是在优化政府采购营商环境提出的制度优化措施。2020年财政部发布了《关于开展政府采购意向公开工作的通知》（财库〔2020〕10号）。在采购意向公开的法律意义上，《通知》明确“仅作为供应商了解各单位初步采购安排的参考，采购项目实际采购需求、预算金额和执行时间以预算单位最终发布的采购公告和采购文件为准。”这就是说，采购意向公开不是正式合同订立过程，可以认为是支持供应商一般知情的措施。应当将采购意向公开纳入合同订立前的预先程序，供应商对此享有法律保护的知情权。
合同订立制度是现行《政府采购法》的重心所在，是程序导向政府采购制度的主要标志，当然也是政府采购制度改革的重要对象。以竞争缔约为主的合同订立方式是合同订立制度的主要内容，也是制度调整的重心所在。改革的方式，一是在合同制度系统中通过突出合同履行的重要性相对降低合同订立的地位，尤其是合理确定竞争性缔约方式的地位和适用条件;二是对政府采购合同订立制度本身进行系统性改革，特别是确定采购人在合同订立方式中的自主选择权利和政府采购的交易原则。改革的宗旨仍然是提高采购的绩效水平和降低采购的成本。
形成程序导向采购制度的重要原因，是法律规定普遍适用竞争缔约方式，尤其是《政府采购法》第26条第2款关于公开招标应作为政府采购主要采购方式的规定。这是一个强制性程度很高的竞争缔约规定，并将其作为采购合法性的核心准则。竞争缔约方式事实上的普遍适用，提高了缔约成本降低了采购绩效。公开招标的缔约方式建立在高度规格化基础之上，适应范围多为通用货物。虽然有利于满足保障性和基础性需求，但是难以适应基于技术进步和技术应用的政府新需求和市场供给的变化速度。因此应当取消《政府采购法》第26条第2款或者类似的规定，设立选择适用合同订立方式的若干条件，由采购人根据法定条件和法定程序采用适当的采购合同订立方式，除非法律或者我国参加的国际条约对此有直接的强制性规定。法定条件应当以实现采购绩效为宗旨，反映市场竞争的有效性条件、市场供求关系的变化和采购人的市场交易能力。
交易规则和定价准则在政府采购中属于法定事项。实践中实行的低价采购原则产生于竞争性和规模性收益的假设。但是实现这一假设是有条件的，即竞争的有效和对非正当竞争行为的有效规范，监管者和社会监督者有能力应对各种商业投机的挑战和突破。如果不具备这些条件，低价采购在实践中将趋于扭曲甚至无效。引入优质优价的一般市场交易规则，并作为政府采购交易的基础性定价规则，是解决目前困境和问题的基本出路。这个基础性原则确定后，竞争收益、规模收益和其他交易收益就可以区别开来，有利于进行成本效益分析和采购绩效评价，也有助于形成政府采购的特有合同类型。
除了合同订立方式以外，采购合同订立制度中不同于民事合同的问题均可以考虑由政府采购法做出直接规定的范围。政府采购合同在缔约人、主要条款达成合意、合同标的和合同效力等方面都有特殊性。
政府采购合同各个缔约人的缔约权限和自主意思的形成存在差别。公司法、合伙法等商业组织制度和民事主体制度是判断供应商缔约真实意思的依据，但是采购人采购意思的形成机制不同于供应商。采购人订立采购合同的权限，涉及较多的法律问题，包括中央与地方的事权与财权的划分。政府采购人在缔约方面的权限，包括最终决策权、缔约方式选择权、代理委托权和专业服务征询权等。这都需要在法律上进行明确的界定，以此来防止采购人缔约的越权行为和防止造成系统性财政风险，采购人的越权缔约行为也是构成政府采购人政纪责任的原因之一。
采购合同的标的，在政府采购合同上也具有特殊性。政府采购可以将民事交易不允许的货物和服务作为合同标的，因此《政府采购法》应当对于货物供给和服务提供的过程和质量提出比民事给付更多的要求，包括严重违约违法的责任及其追究方式，尤其是在民事法律难以有效保护公共利益的情形下。由于政府采购在合同订立及其效力上有些特殊性，法律责任方面会有不同于民事合同关于缔约责任和先合同义务的地方。
政府采购合同成立以后如何取得法律效力，政府采购合同有一些不同于民事合同的特殊问题。我国民事合同法的效力制度强调合同在当事人之间的约束力，一旦出现超越当事人范围并对国家和社会公共利益带来损害时，被认为合同无效的可能性很大。但是政府采购合同大量涉及国家和社会公共利益，在保障国家机关运行对货物、服务和工程的正常需求、政府向社会提供公共服务和执行国家采购政策诸方面，涉及国家机关执行公务和第三方公众受益人。在结果导向和用户导向的绩效型政府采购中，超越合同当事人本身利益范围的场合更多程度更深。因此，《政府采购法》急需在合同效力方面，特别是在合同无效制度方面做出不同于民事合同的特殊规定。
政府采购合同履行制度，是建设绩效型政府采购制度的最重要环节。政府采购合同履行的制度更新和设置，主要涉及基本规则、积极适当履行、合同履行的保障、合同的变更和解除、权利义务的终止等方面。现行《政府采购法》突出规定合同订立制度，尤其是合同订立方式和订立程序的制度，合同履行制度的规定只限于政府采购法第五章中的几个条款，这是亟待改进和完善的。合同履行部分与政府采购合同的其他部分一样，既需要适用民事合同规则，也需要设立和适用一些特殊的规则，其中一些特殊规则可以从民事合同规则中转换过来。
(一)合同履行的原则和适用。
政府采购的合同履行应当遵守诚实信用的民事原则。但是这一原则在政府采购领域的具体内涵和适用范围，应当由《政府采购法》做出规定。如果关于合同履行的民法原则不足以维护公共利益时，就需要在法律上设立关于政府采购合同履行的特有原则并优先适用，尤其是政府采购合同的不间断履行原则。
在合同履行相互协作的民事原则基础上，《政府采购法》应当规定采购人对供应商履行合同的协助义务和支持措施，包括提供行政便利、财务激励、政策优惠、提升社会声誉等措施，支持供应商在履行合同过程中进行经营和技术上的创新，以积极促成采购绩效的产出。
在合同履行经济合理的民事原则基础上，《政府采购法》应当明确提出合同履行的绩效原则，规定对供应商履约行为的成本效益评价规则。对供应商在合同履行方式、产品生产过程和服务提供过程中的实际成本进行核算基础上，确定供应商的合理收益比率。
在合同全面履行和适当履行的民事原则基础上，《政府采购法》应当对合同履行的主体、标的、期限和方式等方面做出更具有约束性的规定，对延缓履行、提前履行、部分履行、采购人不能及时支付价款和履行其他合同义务的处理办法。
（二）积极履行合同的保障。
政府采购合同履行的保障制度，对于防范合同不履行风险、实现合同宗旨和采购绩效是重要的。对于绩效型政府采购来说，保障制度的作用比追究违约和违法责任更为重要。保障政府采购的及时供给，比弥补性的事后救济措施更有意义。
为防范合同履行风险和及时处理不能适当履行的问题，《政府采购法》应当在民事合同法上的合同履行抗辩和担保制度基础上，根据政府采购的特点和需要设立特殊规则。在合同履行的担保方面，政府采购已经积累了一些经验。更重要的议题是，当民事上的履行抗辩无效或者不宜适用时，是否应当设立对供应商合同履行的行政监督制度。
在民事合同制度下，对于供应商的不履行或者不适当履行债务问题，采购人依靠行使履行请求权和抗辩权。合同履行抗辩作用，是以暂时拒绝履行债务以保护债权。但是这一民事合同制度对政府采购的及时供给保障作用是有限的。在政府采购中，这种民事权利与政府采购的连续性原则不一致。尤其是在向公众提供公共服务和保障政务活动连续进行的采购项目中，供应商不履行合同可能导致公共服务和政务活动的中断。
针对采购人或者供应商不能及时按照约定履行债务的情形，《政府采购法》应当建立可以替代合同履行抗辩的合同履行监督制度。债务人不履行债务，债权人有权向政府主管部门提出合同履行监督申请，由政府部门依法督促债务人履行义务。出现采购供给中断的情形时，政府主管部门可以发布督促履行令或者采取其他必要的临时供给措施，然后再向不及时履行义务的供应商追偿费用。
（三）合同的变更和解除。
依法订立和生效的合同具有法律约束力，双方当事人应当全面履行合同。民事法律规定了变更和解除生效合同的若干情形及其条件，适合于政府采购的应当予以适用；政府采购有特殊需要的，应当在《政府采购法》加以设立。现行《政府采购法》第50条在民事法律以外规定了为保护公共利益变更和解除政府采购合同的制度，但是现在看来应当对此进行必要的修订。
《政府采购法》第50条的规定有两个特点，一是规定双方当事人均有保护公共利益的义务，问题在于供应商承担这一义务的条件；二是仅仅限于当事人有过错并承担赔偿责任的情形，这在适用范围上也过于狭窄，因为也存在不是由于当事人过错人出现的合同继续履行损害国家利益和社会公共利益的情形。所以，应当考虑不再限于由于当事人过错导致的损害。法律可以规定在法定条件具备时，由采购人或者采购监督机关单方变更、中止或者终止合同的权利，同时规定若干条件和法定程序。
（四）权利义务的终止。
民事合同制度在给付与清偿问题上高度尊重合同当事人的意愿，而不是由法律做出强制性规定。政府采购中的给付与清偿，是否沿用民事制度由合同当事人自己决定，或者由《政府采购法》做出一些特殊规定，值得研究。
出于保障政府采购绩效的考虑，《政府采购法》应当对支付与清偿问题做出规定。采购人进行资金支付的法定条件，是通过法定程序对供应商履行合同义务的结果进行适当性评价，评价的依据是政府采购合同的规定。在解释合同条款时发生困难的，应当依照采购人需求管理文件中对采购绩效的预期标准和功能效果进行解释。
对于没有达到合同履行要求的项目、产品售后服务管理和提供职能性服务的责任追究期限和法律后果，《政府采购法》也应当做出规定。大多数产品的售后服务可以适用消费者权益保护法的规定，但是对于重要政务活动和公共服务消费的产品，可以提出高于消费者权益保护的标准并规定相关责任的承担方法。
实行以功能绩效和用户评价为中心的评价和监督制度，依照绩效评价结果确定采购人及其相关人的工作业绩和法律责任，改变主要依照是否进行招标评价采购活动合法性的状况，从监督制度和责任制度方面支持绩效型采购制度的完全建立。
实行具有国家和社会性质的监督评价，是政府采购区别于民事和商业采购的标志之一，需要在法律制度上实行不同于民事和商事的制度。目前的紧迫任务，是将普通的政府采购监督制度转向由采购绩效为主导的新型监督制度。根据结果导向和用户导向的基本原则，功能绩效应当在政府采购绩效评价中居于中心位置，用户满意度将是评价绩效的重要依据。采购绩效评估，包括采购人的采购行为绩效和采购结果的功能绩效。采购人的行为绩效是对采购人在各个采购环节采购工作投入与产出之间的比率。采购环节既有预先程序中的工作，也有在合同履行中履行义务的工作。采购功能绩效是整体采购活动与采购的最终功能目标之间的投入产出比率。
由于目前绩效监督总体上在预算管理框架内进行，所以审计监督将是枢纽性的关键制度。在预算管理体制内的采购绩效评估和绩效审计方面，首先应当明确内部绩效评价和审计结果不应当直接影响对供应商的资金支付。对供应商进行资金支付和合同履行适当性的评价，只能以双方订立的合同为依据。预算管理体制内的采购绩效评估及其绩效审计，在追究法律责任方面应当以财政法和公职人员政务纪律和行政纪律法为主要依据。
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