【建纬观点】对开发商阶段性担保的合同管理建议

在商品房预售过程中，购房人以贷款的方式购买房屋时，银行会要求开发商对贷款提供阶段性担保，自银行与购房人的贷款合同签订起，开发商便需要为购房人贷款合同下的义务承担连带保证责任，直至购房人取得房屋产权证且银行取得他项权证为止。该阶段性担保期限内，若购房人存在不按时清偿贷款等违约行为，银行可以向购房人或开发商主张权利。有鉴于此，开发商有必要了解该阶段性担保可能存在的风险，进行有效的风险管理和合同管理。

由于在阶段性担保期限内，可根据房屋占用情况以及权利登记情况的不同，进一步细分为三个风险区间。笔者建议根据该不同区间的风险情况，从合同管理的角度作出如下约定和风险控制。

一、房屋交付前的风险控制

第一个风险区间为申请贷款后至房屋交付前。此时双方尚未办理房屋的实物交付手续，房屋仍然在开发商的占有之下。若购房人发生贷款违约情形致使银行要求开发商承担相应的保证责任，开发商可以推迟交房并要求购房人承担赔偿责任。即使购房人的违约行为已经导致贷款银行提前收回全部贷款，由于此时房屋仍由开发商实际控制、物权尚未发生转移，且开发商还持有购房人支付的首付款，完全能够覆盖开发商向银行承担的保证责任及购房人应承担的预售合同的违约责任。

因此，对于这一区间，建议开发商可以在商品房预售合同中明确约定：

1、 如购房人在贷款合同项下的违约行为致使开发商承担担保责任的，购房人应在【】个工作日内向开发商赔偿开发商因承担该担保责任而支出的各项费用，包括但不限于代为清偿的贷款本金、利息、违约金以及其他费用。

2、 购房人如逾期支付前款约定款项的，每迟延一天，应承担【】%的逾期付款违约金。

3、 在购房人付清前款约定款项（含逾期付款违约金）之前，开发商有权推迟向购房人交付房屋而无需承担任何违约责任。

4、 如购房人在贷款合同项下的违约行为致使贷款银行解除贷款合同的，则开发商有权解除预售合同，并由购房人承担购房款总价【】%的违约金。开发商可将购房人的首付款在扣除应由购房人承担的各项费用后的余额返还购房人。

二、房屋交付后、过户资料尚未送达登记机构期间的风险控制

第二个风险区间为房屋交付后至双方将过户资料送达有关登记部门之前的区间。此时，房屋已经转移占有，但过户登记尚未办理，从物权角度来说，其所有权尚未发生转移。此时如若购房人发生贷款违约导致开发商承担担保责任，开发商可以推迟办理过户登记的时间，并要求购房人承担赔偿责任。即使购房人的违约行为已经导致贷款银行提前收回全部贷款，由于此时物权尚未发生转移，且开发商还持有购房人支付的首付款，同样基本能够覆盖开发商向银行承担的保证责任及购房人应承担的预售合同的违约责任。但与之前的第一个风险区间不同，由于房屋的实物已经交付，可能购房人已经对于房屋实施了装修，为此，在解除合同要求购房人返还房屋时，可能存有因需要对于房屋恢复原状而产生额外支出的情况。

在这一区间，除了建议适用上述第一部分所列的条款之外，还建议对于其中第3款的条款予以进一步完善：

3、 在购房人付清前款约定款项（含逾期付款违约金）之前，开发商有权推迟向购房人交付房屋和推迟办理该房屋的产权过户登记手续而无需承担任何违约责任。

其次，建议对于购房人需要承担的返还房屋的义务予以细化：

5、 如开发商解除本合同时，该房屋已经交付购房人，则购房人应在收到合同解除通知后【】个工作日内，自行承担费用将该房屋恢复至交付时的状态并返还开发商。购房人逾期按照本款约定完成返还房屋义务的，每迟延一天，应按照购房款总价的【】%支付违约金。

三、过户登记手续已申办、尚未完成过户及抵押登记之前的风险控制

第三个风险区间为过户资料已送达交易中心，但尚未完成过户及抵押登记之前的区间。该等情况下，不仅实物已经交付，房屋所有权也在转移过程中。根据《不动产登记暂行条例》第十五条的规定，不动产登记申请必须通过申请人双方撤回，一方不能撤回申请。此时，若购房人违反贷款合同的约定，致使开发商承担保证责任，由于不能单方撤回申请，开发商已经丧失控制风险的主要手段。并且，如若贷款银行收回全部贷款，开发商不仅手上没有房屋的所有权，连收取的大部分房款都被银行收回，风险极大。

对于这一风险区间，建议采用如下风险控制措施：

首先，建议开发商在启动办理房地产权证过户登记和抵押登记前，应当加强与银行的沟通，了解购房人目前的还贷状态、信用状况等。对于已经发生贷款合同项下违约行为的购房人，应当严格基于上述相关合同条款，推迟办理产权过户登记手续。

其次，建议开发商尽量取得办理产权证及抵押登记的全权委托代理权。在签订预售合同时，开发商可与购房人签订委托办理产权证的协议，提前准备申请过户及撤回申请的所有材料。这样一方面可以避免发生部分购房人迟迟不办理产权过户手续，导致开发商承担阶段性担保期限增加的结果，另一方面在发生购房人违约情况下，开发商可代为撤回申请。建议开发商可对于上述第3款进一步完善，并增加如下条款：

3、在购房人付清前款约定款项（含逾期付款违约金）之前，开发商有权推迟向购房人交付房屋和推迟办理（如已申请办理，有权代为申请撤销）该房屋的产权过户登记手续、抵押手续，而无需承担任何违约责任。

6、若购房人的贷款由开发商提供担保的，购房人同意该房屋产权证（小产证）、抵押登记均由开发商统一代为办理。购房人应最迟在该房屋交付之前，按产权登记机关规定的标准向开发商提供办理产权转移登记、不动产抵押登记的全部资料（包括委托办理权属登记和抵押登记的授权委托书，委托撤销权属登记和抵押登记的授权委托书），否则开发商有权推迟向购房人交付房屋（并视为购房人逾期收房）。购房人应承担由此产生的包括但不限于逾期收房在内的各项合同责任义务与风险。

第三，对于有条件的开发商，可以与银行协商，在按揭贷款协议的连带保证中声明：因贷款人的过错致使抵押登记办理不能完成、贷款人故意阻却抵押登记办理、或者银行逾期办理抵押登记的均视为阶段性担保解除条件达成，保证人不承担保证责任。当然，也可与银行明确约定抵押登记的办理时间为取得房屋所有权证后的几日内，或者约定由开发商全权负责抵押登记的办理，银行出具相应的委托书。开发商最大程度的将办理流程时间掌控在自己手中，便可将第三方带来的风险降到最低。

第四，设立反担保协议化解风险。开发商可设定反担保协议，由第三人或购房人为开发商的保证责任提供反担保，一旦开发商承担保证责任，可通过行使反担保权利实现自己的权利，避免利益损失。

综上，开发商应当通过安排妥当各办证的时间节点，在合同中设置相应条款约定，以防止或减少开发商为购房人承担保证责任所导致的损失，最终控制商品房买卖交易中可能存在的相关风险。最后，如若实践中仍然在上述第三风险区间内出现贷款银行收回全部贷款并要求开发商承担担保责任的情况，开发商应尽快提起诉讼，向购房人主张解除合同并要求其承担违约责任，同时可以向法院申请查封房屋，以防止购房人转移房产。一旦稍有迟延，开发商有可能陷入无法追回房屋、又无法追回房款的泥潭。

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