【建纬观点】建设工程合同纠纷案件中情势变更原则适用简析
作者简介
徐茜 上海市建纬律师事务所建设工程部律师。专注于提供建设工程领域各类诉讼和非诉讼法律服务。自2012年执业以来，曾在具有总承包一级资质的建筑企业内办公四年有余，处理该企业各类型合同签订审核、修订、起草等法律事务；同时参与承办了众多建设工程施工合同纠纷案件，基本均取得了较好的结果；曾参与建市[2014]118号《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》理解与适用等的编写。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
随后，结合当时特殊的经济环境，最高人民法院发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，第一条对“慎重使用情势变更原则，合理调整双方利益关系”进行了具体阐释，包括依据公平原则和情势变更原则严格审查，严格审查当事人提出的“无法预见”的主张而慎用该原则，异常变动程度是否在缔约时无法预见，侧重保护守约方等内容。
在2020年5月28日《民法典》颁布前，上述两条司法解释弥补了我国关于情势变更规定的空白，与国际惯例（如《联合国国际货物销售合同公约》第七十九条第（1）款）接轨，成为民事司法实践中适用情势变更原则调整当事人合同关系的依据。
除去合同效力这一基本前提条件，关于其适用的具体条件，在(2016)粤民再331号建设工程施工合同纠纷再审案件中，广东高院认为：“情势变更原则的适用条件有五：①须存在情事之变更；②情事之变更，须在法律行为成立后，债之关系消灭之前；③情事之变更，须当事人未能预料且无法预料；④情事之变更，须不可归责于当事人；⑤情事变更后，维持原有法律行为之效力须构成当事人间利益的显失平衡。”具体在该案中，其从政府在同一时间发布价格指导意见、合同明确预先排除因供料及价格异常变动等原因而进行合同价款调整的可能、情事之变更不会使中建五局履行合同遭受“经济废墟”或“生存毁灭”的结果等方面，具体阐述了该案不适用情势变更原则调整案涉施工合同价款的原因。
本文主要从“当事人未能且无法预料”、“不可归责于当事人”、“维持原有法律行为之效力须构成当事人间利益的显失平衡”以及“不属于商业风险”四个方面进行了案例检索，以汇总分析司法审判实践中关于“情势变更”原则的适用情况。
1、当事人未能且无法预料
前述(2016)粤民再331号案件中，广东高院列举了如下三种情形：市场价格长期剧烈变动的实际情况、政府主管部门在同一时间已经发布价格指导意见以及合同已明确预先排除适用可以据此调整合同价格的风险事项。具体而言，案涉施工合同签订前后，工料机价格已长期处于剧烈变动态势：合同签订前，省建设厅、建设工程造价管理总站分别发布《关于合理确定和调整建设为工程人工工资单价的指导意见》和《关于工料机价格涨落调整与确定工程造价的意见》等文件，提醒市场主体合理规避风险，中建五局应当能够预见人工、材料和机械单价的增长。并且，双方明确排除因工料机价格异常变动等原因而调整合同价款的可能，说明对该等情况已有预见。
在(2017)最高法民申4128号案件中，双方协议约定大庆分公司提供外墙保温材料，其可在A级和B1级之间选择符合当时防火要求的材料。施工过程中，大庆分公司选择等级较低的B1材料，后因政策调整，改用A级材料。大庆分公司认为其变更选用价格更高的A级材料，系由于政策的调整，对其明显不公平，应当适用情势变更原则，其不应当承担其延迟更换材料造成的工期损失。最高院认为，大庆分公司主张的风险事项是合同已明确约定的内容，虽然可以选用等级较低的材料，但不排除选用A级材料的可能性，并非无法预料的合同外风险，因此不支持其适用调整合同价格、延长工期的请求。
在（2019）最高法民申5829号案件中，最高院认为，建筑材料上涨属于重庆建工集团在投标和签订合同时应当预见的商业风险，且上涨幅度并未超过市场峰值，因此对合同价款不予调整。由此可见，人工、材料和机械市场价格在历史上的最大变动幅度，是属于当事人，尤其是建筑公司作为有经验的市场主体，在合同协商过程中应当考虑的因素，而价格最大幅度的上涨，也是其能够预见的。
在（2017）川民终676号案件中，四川高院认为，案涉建设工程施工合同采用总价闭口包干模式，清单报价包含政策性文件及合同明示、默示的所有风险的责任等费用，人工费不仅是原告投标时已预估测算的，不属于合同约定的可调整范围，而且合同明确排除因相关因素调整合同价格的可能性，说明当事人对此已进行了充分考虑。
在(2020)赣民终64号案件中，江西高院认为，钢材的市场价格从来就是波动的，正因如此，在建设工程合同中，常会约定有钢材价格调差条款。鞍钢工程公司作为专业从事工程承包的企业，对钢材价格存在波动这一市场风险常识是应知的，然而其在签订合同时，不但未约定钢材价格调差，还明确约定合同价为不得调整的固定价。可见在合同中明确约定不因此调整合同价格的风险事项，当然地属于当事人已充分预料的事项，否则不可能对此作出明确约定。
综上，司法实践中，法院通常认为市场价格的波动，尤其是最大变动幅度，和政府主管部门已经发布指导意见提示风险的价格变化，属于有经验的市场主体能够预见的风险。而合同明确约定不因此调整合同价格的风险事项，或合同中明确保留的影响合同价格的事项，属于当事人明知、认可且自愿承担的风险，若诉讼过程又据此提出调整合同价格，不仅不属于“未能且无法预见”的情况，更违反了诚实信用、禁止反言的原则。
2、不可归责于当事人
（2015）湘高法民一终字第68号案件中，合同原计划工期6个月，由于夏天持续降雨导致施工场地挡土墙未能及时修复，案涉工程当地村民持续阻工、垄断材料供应导致成本显著增加，造成实际工期延长至5年，工期延长期间，材料价格发生巨大变化。湖南高院认为，前述原因超出了市场系统固有的风险和常人的合理预期，可防范性和可控制性低，因此适用情事变更原则调整合同价格。
(2015)晋商终字第10号案件中，由于案涉工程施工过程中遇到多处采空区域，导致无法布置长壁工作面正规开采，同时由于采空积水、积气情况不明，井工开采存在极大的安全隐患，法院认为继续履行合同已经不能实现合同目的，依据情势变更原则解除合同。该案后经最高院再审审理[案号(2015)民申字第2456号]，维持原判。
而在（2018）最高法民终373号案件中，最高院认为鲁威公司作为鲁威公路的建设方，有责任进行贷款融资，因贷款融资问题无法正常进行施工、导致工程停工的，不属于司法解释规定的商业风险，不能据此主张情势变更解除或变更合同，减轻己方资金压力而损害施工方依合同约定获得工程款的权利。
由此可见，案外人持续严重干扰合同履行，如持续阻工造成工期不合理延长、材料价格变化，施工条件急剧恶化导致安全风险或合同目的无法实现，属于不可归责于当事人的合同外风险。而一方当事人应为履行合同做的准备，如筹集资金，则属于该当事人的责任。
此外，虽未找到直接相关的支持案例，笔者认为由于一方当事人的原因造成的工期延长，使施工经过变更之情事的，即便该风险无法预见，也应当归责于承担工期延长责任的一方，而不属于情势变更。
3、维持原有法律行为之效力须构成当事人间利益的显失平衡
通过案例检索，笔者发现，大部分涉及情势变更原则适用问题的案例，通常是由于工料机价格上涨，施工成本增加超过其预计的范围，施工单位主张通过适用该原则调整合同价格条款，避免出现无法盈利或亏本的情况。因此，继续履行原合同，价格上涨造成成本增加达到何种程度，成为衡量当事人利益是否显示公平的重要因素。
在回复湖北高院的法函（1992）27号复函中，最高人民法院认为，购销煤气表散装件合同履行过程中，生产煤气表散件的主要材料铝锭的价格从每吨4400~4600元上调至16000元，铝外壳价格从每套23.08元上调至41元，若按原合同继续履行，显示公平，应当调整。可见，材料成本上涨2~3倍被认定为继续履行原合同将造成当事人之间利益的严重失衡。
在（2017）最高法民申3108号案件中，当事人在2005年7月签订合同时柴油价格为每吨550元，到2007年8月施工结束时上涨到每吨1250元，涨幅达到2倍，并且订立合同时不可能预见柴油价格巨幅上涨。最高法院认为，按照2005年合同签订时的柴油价格计算工程款显示公平，变更工程款的计算方式。
除了单项材料的价格成倍上涨，部分材料上涨造成的成本增加在工程总预算中所占的比例，也是法院考虑是否显示公平的重要因素。
在（2018）最高法民终380号案件中，十三冶金公司主张的施工期间材料及运费价格上涨415.5万元，相对于合同工程款总额17560万元，比例约为2.36%，且得到补偿141.5万元的承诺。最高院认为，这不属于合同签订时无法预见，且造成当事人利益重大失衡的情况。
同样，十三冶公司在另一起建设工程施工合同纠纷，（2017）鲁民终841号案件中，主张适用情势变更原则，调整合同价款。但山东高院认为，材料亏损200多万元相对于合同预算价款2736.5万元，比例（7.31%）过小，且十三冶公司已得到补偿100万元的承诺，无法认定当事人利益的重大失衡、继续适用原合同显示公平。
在(2020)赣民终64号案件中，不仅钢材价格变动属于施工单位鞍钢工程公司应当预见的风险，且其钢材价格变动增加的成本，不足以构成当事人利益的严重失衡。案涉合同的工程总价为2858万元，分为设计及技术服务费70万元，设备材料费1974.74万元，建筑及安装工程费813.26万元，三个部分。建筑及安装工程费仅占合同总价28.45%，并非主要部分，而钢材款又仅仅是建筑及安装工程费中的一部分，与其他设备采购价、设计及技术服务费无关。因此，钢材价格的变动本身，也不足以构成当事人利益的严重失衡。
综上，法院不仅考察单独材料的价格的上涨情况（已得到支持的为2~3倍），还将考虑材料价格上涨所增加的成本在工程总造价中的比例，以及受损失一方得到补偿的情况。一般而言占比过小，价格变动的材料只属于合同造价的一小部分，或受损失的一方得到一定金额的补偿，法院不会认定材料价格变动造成了当事人之间利益的严重失衡。
4、不属于商业风险
是否属于商业风险，通常和当事人作为有经验的市场主体能否预见、是否可归责于当事人相关联，例如（2015）民申字第2456号案件中，施工环境中的极大安全隐患和合同目的不能实现，属于不可归责于当事人的情况，也属于不可预见的商业风险。
而最高人民法院在法函（1992）27号复函中提到的煤气表散件的主要材料铝锭的价格增加，也是由于政府直接定价行为造成的，进而造成散件价格成2~3倍的增加。政府直接定价、调价行为造成的下游产品价格的变化，当事人无法预见，也不属于商业风险。
简单从案件数量看，在前述众多案例中，只有极个别法院适用情势变更原则调整合同条款的案例。而且涉及到具体数值的，例如价格变动的倍数、在总造价中的占比，通常要求较高，故司法实务中一般很难通过情势变更原则调整合同条款。这便对发承包双方提出了更高的要求，建设工程活动中的各方主体应尽量将相关风险控制在发承包工程之前，谨慎对待施工合同条款，以减少纠纷的产生、让损失更可控。
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