【建纬观点】2019年度PPP争议解决观察报告（PPP争议解决中的风险提示及结语）
PPP争议解决中的风险提示
（一）关于PPP项目合同定性问题
《行政协议案件规定》出台后，PPP项目合同可能据此被认定为是行政协议。未来在解决PPP项目合同纠纷时，应当注意如下几方面的问题：
我国行政诉讼法第二条明确规定公民、法人或其他组织可以针对侵犯其合法权益的行政行为提起行政诉讼。 我国行政诉讼法遵循的是被告恒定原则，即行政机关仅能作为行政诉讼案件的被告而不得主动提起行政诉讼。为了解决政府方权利救济问题，《行政协议案件规定》第二十四条赋予政府方申请强制执行的权力。第二十四条规定：“公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。公民、法人或者其他组织收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。”
在社会资本方违约的情况下，《行政协议案件规定》第二十四条的内容是赋予政府方权利救济的途径。社会资本方应当注意的是，若对政府方所作出的书面决定内容不服的，社会资本方应当按照行政诉讼法和行政复议法规定的期限及时提出申请。否则，社会资本方将会面临因逾期主张权利导致丧失救济途径的困境。
《行政协议案件规定》第二十五条对行政相对方主张权利的期限进行了分类：若对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定；若对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。行政诉讼法第四十六条和第四十八条规定了行政诉讼的起诉期限为六个月，除非因不可抗力或不属于自身原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。 社会资本方应当注意行政诉讼的起诉期限自行政相对人知道或应当知道行政机关作出的行政行为之日起开始起算的六个月，且不适用诉讼时效中止或中断的情形。适用行政诉讼时效的，一旦社会资本方逾期起诉，人民法院将不予受理。行政诉讼的起诉期限较民事诉讼更短，且逾期起诉的后果更加严苛。因此，在未来实施的PPP项目中，一旦社会资本方与政府方在履约中产生争议协商不成的，社会资本方应当及时通过起诉的方式维护自身权益，避免因逾期起诉而丧失权利救济途径。
根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释[2009]14号）第五条规定：“行政裁判文书应当引用法律、法律解释、行政法规或者司法解释。对于应当适用的地方性法规、自治条例和单行条例、国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释或者行政规章，可以直接引用。”对比民事案件法院引用规范文件的规定，行政案件所适用规范更多。行政机关在职权范围内对行政协议约定的条款进行解释，对协议双方具有法律约束力，人民法院经过审查，根据实际情况，可以作为审查行政协议的依据。即当双方对行政协议解释发生争议的，非当事人的行政机关依据职权作出的解释可能影响法院审查行政协议，而民事诉讼主要由法院对协议争议事项进行解释，与民事诉讼相比，行政诉讼对协议解释的不确定性更高。
根据《行政协议案件规定》第二十六条的内容，行政协议约定仲裁条款的，除法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的外，人民法院应当确认该条款无效。若将PPP项目合同定性为行政协议，则双方当事人无法再选择仲裁作为争议解决方式。目前对于PPP项目合同的定性尚无统一、直接、明确的判断标准，实践中即使在PPP项目合同中约定了仲裁，仲裁机构也不一定会受理，或是出现仲裁机构与人民法院博弈的情形。为了避免增加双方当事人的诉累，建议政府方和社会资本方在PPP项目合同中慎用仲裁作为争议解决方式，而应当选择恰当的争议解决法院，为协议双方解决争议奠定良好的基础。
（二）关于PPP项目合同效力的问题
通过前文对PPP项目合同效力问题分析，目前PPP项目合同违反规范性文件的规定并不会在法律层面导致PPP项目合同的无效。但是，政府方和社会资本方仍然应当遵守规范性文件的各项要求。例如，政府方应当按规定开展“两个论证”；政府方应当授权合适的签约主体；政府方不得在合同中承诺固定回报或以其他形式违规举债担保；不得将BT项目伪装成PPP项目等。根据财政部的要求，PPP项目或拟采用PPP模式的项目均需纳入财政部的PPP项目库予以管理，一旦PPP项目违反相关规定的则可能被清退出库导致项目无法继续采用PPP模式。另外，PPP项目合同出现的违规情形可能导致PPP项目合同无法通过政府审批，因而无法继续执行。PPP项目投资巨大，政府方和社会资本方为签订PPP项目合同前期已开展大量工作并投入了相应的资源，一旦PPP项目合同涉嫌违规，政府方和社会资本方将承担由此遭受的损失。因此，为了避免影响PPP项目的实施，避免政府方和社会资本方承担无意义的损失，建议项目参与各方依法合规的实施PPP项目。
虽然PPP项目合同违反规范性文件并不构成合同法第五十二条第（五）项中规定的“违反法律、行政法规强制性规定”的情形，但是若PPP项目合同违反规范性文件将严重影响到社会公共利益的，PPP项目合同无效。PPP项目合同与普通民事合同的最大区别就在于PPP项目合同的出发点即为对公共利益的追求，除了体现合同双方当事人的自由意志之外PPP项目合同更体现了国家意志和社会公众的意志。公共利益一词虽然没有明确的内涵和外延，但是置于公共服务配置领域中，则可理解为公共服务的普遍化、社会整体福利的优化以及环境资源的可持续发展。 具体到PPP项目中来说，公共利益体现在公共服务的价格、质量和安全性等问题上。因此，PPP项目合同的条款设置应当充分考虑并维护社会公共利益，避免造成PPP项目合同无效的法律风险。
虽然目前系统规范PPP模式的法律文件大多为国家部委的规范性文件，但是PPP参与各方不能因此而忽视了现有法律法规可能对PPP项目合同效力产生的影响。例如，在用地问题中，若取得PPP项目用地的物权行为违法的，则PPP项目合同无效。在2020年以前实施的乡村振兴类PPP项目中，若项目公司非法占用集体土地开展非农建设的，则项目公司的用地程序违法，由此将导致PPP项目合同无效。例如，在刘柬与海南通澳经济开发投资有限公司项目转让合同再审一案中[案号：（2013民申字第594号]认为因集体土地取得程序违法导致案涉项目转让合同无效。
（三）关于PPP项目中竞争性方式选择社会资本的问题
若项目需选择特许经营者的，应当按照《基础设施和公用特许经营管理办法》以及《市政公用事业特许经营管理办法（2015年修正》等相关规定，以项目实际情况为基础按照公开招标、邀请招标、竞争性谈判或竞争性磋商等方式进行，而竞争性程序则应根据具体情况选择适用招标投标法及其实施条例、政府采购法及其实施条例等规范。
若社会资本未经竞争性程序获取特许经营权的，应当对政府方撤销特许经营权可能造成的损失进行充分评估，并在特许经营权合同中对此类情形导致特许经营权被撤销或终止的补偿机制进行约定，降低未经竞争性程序获取特许经营权的风险。
若因特许经营合同履行事项发生争议的，虽然已有司法实践认定特许经营合同具备行政、民事双重属性，要求当事人根据争议事项选择恰当的救济方式，即涉及争议事项为政府具体行政行为导致的，则应采用行政复议、行政诉讼等方式寻求救济，若涉及争议事项属于民事法律关系范畴的，通过民事诉讼、仲裁等方式寻求救济。但《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释[2019]17号，2020年1月1日起施行）第二条规定因政府特许协议产生的纠纷，属于行政协议案件，应当提起行政诉讼，将特许经营合同纠纷完全纳入行政诉讼进行处理。同时该司法解释规定符合条件 的PPP项目合同也应作为行政协议案件处理，但关于司法解释具体的其适用范围，仍有待司法实践予以进一步的释明。因此在该司法解释出台施行后，应注意区分一般PPP项目合同和特许经营合同，并确认PPP项目争议事项是否属于行政协议案件范畴，选择恰当的救济方式。
此外，考虑到特许经营项目的复杂性，可以考虑在特许经营合同中设置争议解决前置机制，即参照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五十一条的规定，针对特许经营项目的争议事项，共同聘请专家或第三方机构进行调解，为解决争议事项提供更多的救济途径。
鉴于PPP项目选择社会资本适用的规范方面存在政府采购法和招标投标法等两套法律规范体系，在确定PPP项目选择社会的竞争性程序时，应明确所适用的法律规范，必要时应征询项目所在地发展改革、财政等部门关于PPP项目选择适用法律规范的意见，确定是否适用“两标并一标”及适用“两标并一标”的前提条件。
若因适用“两标并一标”而直接签订的建设工程施工合同发生纠纷时，应向法院说明未通过招标而直接签署建设工程施工合同的理由和规范依据，尽量避免法院依职权主动认定建设工程施工合同效力时直接将建设工程施工合同认定无效。
(四) 关于PPP项目合同违约及解除问题
违约根据原因行为可区分为因行使行政优益权导致的违约和因合同条款未履行或履行不当导致的违约。违约行为根据行为本身的性质可分为履行不能、拒绝履行和瑕疵履行，根据违约的严重程度可分为根本违约、重大违约和一般违约，根据违反义务类型可分为违反主给付义务、违反从给付义务、违反附随义务等。根据合同性质和违约类型的不同，其救济手段又包括解除合同，要求继续履行、采取补救措施、赔偿损失等。对于采取解除合同方式的，或是依据合同约定解除权解除合同并主张损失赔偿，或是依据《合同法》第九十四条的法定解除权。合同解除后，守约方仍可向违约方主张赔偿。在争议解决过程中，对于不同的违约行为，应当进行审慎判断，采取合理、相当的应对措施，既维护自身合法权益，也避免因为权利滥用而承担相应的赔偿责任。尤其是PPP合同，一方错误行使权利和错误主张违约责任都可能对公共利益造成损害，并最终造成自身的不必要损失。
行政协议中的违约责任承担，《行政协议案件规定》一是明确了行政协议的给付判决。第十九条规定，“被告未依法履行、未按照约定履行行政协议，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定判决被告继续履行，并明确继续履行的具体内容；被告无法履行或者继续履行无实际意义的，人民法院可以判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。”二是明确了行政协议违约责任。行政机关违约的，应当充分赔偿当事人的实际损失，该实际损失不仅包括直接损失，也包括预期损失。《行政协议案件规定》第十九规定，“原告要求按照约定的违约金条款或者定金条款予以赔偿的，人民法院应予支持。”第二十条规定，“被告明确表示或者以自己的行为表明不履行行政协议义务，原告在履行期限届满之前向人民法院起诉请求其承担违约责任的，人民法院应予支持。”三是明确了被告的缔约过失责任。《行政协议案件规定》第十三条、第十五条第2款依照合同法的规定明确了被告的缔约过失责任，即“协议约定被告负责履行批准等程序而被告未履行，原告要求被告承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”“因被告的原因导致协议被确认无效或者被撤销，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，人民法院应当判决被告予以赔偿。”
对于合同履行的违约行为，除了法律规定的违约情形外，更多是通过合同条款进行约定。尤其是合同解除等消灭合同关系的行为，法律规定了严格的适用条件，而举证满足法定条件的举证责任也较重。为了维护合同双方当事人的合法权益，应当在合同条款中尽量细化违约行为的类型、方式和对应的责任，尤其是明确约定合同变更、解除的条件等内容，避免因约定不清而无法有效行使权利，或者即使进入诉讼程序也不得不承担过重的举证责任。而若履约证据管理存在一定疏漏，则将承担因举证不能而败诉的巨大风险。
PPP项目从项目识别至最终移交的生命周期长，项目涉及基础设施和公共服务的建设，因政府方违约或社会资本方违约而终止PPP项目合同无疑会对公共服务的提供产生较大冲击。而且，在PPP项目的前期准备工作中，无论是政府方还是社会资本方均为开展PPP项目投入了巨大的时间精力和财力，一旦PPP项目终止则可能让双方的前期准备工作成果付诸东流。因此，虽然合同双方当事人享有法定解除权和约定解除权，但是笔者认为在合同解除前应当增加一定的程序性条款，例如协商、调解、通知等，以确保合同解除是最终的解决办法。
PPP项目合同的特殊之处体现在政府方享有行政优益权。行政优益权主要表现为政府方对社会资本方的选择权、介入权、单方解除权和变更权、强制执行权和制裁权。行政优益权的行使应当以公共利益为限。在财政部PPP项目合同指南中提出，在特定情形下（如PPP项目所提供的公共产品或服务已经不再适合或者不再需要，或者会影响公共安全和公共利益），政府方可以单方终止PPP项目。为了避免因“公共利益”的解释范围扩大化导致合同解除的恣意性，双方宜对涉及“公共利益”的合同解除条件进行尽量明确的界定，或者约定对“公共利益”的解释程序。
除了在PPP项目合同中对该政府单方解除权进行限制外，《行政协议案件规定》赋予了社会资本方通过诉讼方式救济权利的途径。规定将举证责任倒置，要求政府方承担其解除项目合同合法性的证明责任，并要求人民法院主动审查政府方解除项目合同的合法性。
笔者认为，政府回购是合同解除的法律效果之一，不应当因社会资本方违约而有所区别。鉴于目前PPP项目合同指南里有政府选择回购权的规定，建议政府方和社会资本方在签署PPP项目合同时避免约定类似“政府方有权但无义务补偿”的内容。避免因政府作出错误决策导致双方当事人将来产生更大的争议，也避免社会资本方因此而面临巨大的损失。同时，政府方和社会资本方都应当严格按照合同的约定履行各自的义务，避免出现违约行为。
(五) 关于PPP项目中收益权质押问题
在与社会资本方签订特许经营权收益权质押协议时，权利人应及时在中国人民银行征信中心的应收账款质押登记公示系统进行公示，而非仅在许可部门登记。
根据《物权法》第二百二十八条的规定：“质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”以及《应收账款质押登记办法》中国人民银行令〔2019〕第4号第四条的规定：“中国人民银行征信中心（以下简称征信中心）是应收账款质押的登记机构。”在签订特许经营权收益权质押协议时，权利人应及时在中国人民银行征信中心的应收账款质押登记公示系统进行公示。
需要特别注意的是，在部分行业的政府特许经营项目中，一些部门规章或规范性文件规定的有相关主管部门或原许可部门登记，这是由于特许经营收费权带有行政许可的特性，决定了的质押合同签定、生效的必需经过原许可部门或相关主管部门的同意批准。但是这里的登记仅仅是质押合同生效要件，其并不必然发生物权上的公示效力，权利人仍需在中国人民银行征信中心的应收账款质押登记公示系统进行公示。同时，按照《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》第32条的规定：“对于归属项目公司的资产及权益的所有权和收益权，经行业主管部门和财政部门同意，可以依法设置抵押、质押等担保权益，或进行结构化融资，但应及时在财政部PPP综合信息平台上公示。”在PPP项目资产及权益的所有权、收益权上设定抵质押担保的，还应及时在财政部PPP综合信息平台上进行信息公示。
完善质押合同条款
权利人在与质押人签订《特许经营权收益权质押质押合同》时，应重点强调质权的实现，明确代位行使收费权、完全控制收费账户或转让拍卖的权利，确保发生风险时债权的有效实现。
重视签约前的尽职调查
质权人在签订收益权质押合同前应当重视并开展尽职调查工作。进一步做好合作方的背景调查，严格核实项目的合规性，防范诱发项目整改甚至退库风险发生的情形。
《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》财金〔2019〕10号第三条明确指出五项禁止行为，其中包括“（二）本级政府所属的各类融资平台公司、融资平台公司参股并能对其经营活动构成实质性影响的国有企业作为社会资本参与本级PPP项目的。社会资本方实际只承担项目建设、不承担项目运营责任，或政府支出事项与项目产出绩效脱钩的。” 相较于以往融资平台公司脱钩即可作为社会资本方参与PPP项目的要求，这样的规定更为严格。因此，在项目承接过程中，质权人需要进一步做好合作方的背景调查，防范发生此类情形，诱发项目整改甚至退库风险。
且，鉴于（财办金[2017]92号）文提出了PPP项目入库和出库的“负面清单”，政府也将对PPP项目进行动态监管，不合规的PPP项目会被及时清理退库。因此，建议权利人同时需动态关注PPP项目的合规性。一旦项目存在已经或可能被清理出库的风险，应及时采取相应措施，确保担保物价值可以有效清偿权利人的债权。
笔者通过对检索到的案例进行总结，2019年PPP相关案件的主要热点问题为PPP项目合同定性问题、效力问题、固定回报条款问题、社会资本方选择问题、违约及解除问题以及PPP项目融资问题。2019年度PPP争议解决观察报告通过对热点问题案例进行分析评述，对未来PPP项目实施以及争议解决中的风险进行提示，希望能为后续的PPP项目开展提供帮助。未来建纬PPP中心将持续关注PPP政策走向以及PPP项目争议解决趋势，欢迎各位PPP从业者共同交流探讨。
题图来源 | 摄图网