业委会故事：告诉你西安如何成立业委会
原创： 唯存 伏草惟存
依照《物业管理条例》规定的程序，在执行过程中容易出现的问题，依照实际操作中的案例来说明。
1、成立业主大会告知书的内容
书面向街道办提请告知,联络小区热心业主，形成一个核心团队，有5%以上业主签名后，告知街道办准备设立小区业主大会。
容易出现的问题：业主姓名、房号、购房合同号或房产证号、业主签名
街道办的作法：（业主身份证、购房合同或房产证复印件、按指纹、本人亲自去）
2、街道办在收到告知书30日内组织成立筹备组
建设单位代表（开发商）向筹备组提交：业主名单、小区规划图、开会资金（20元/户）、开会地点;
开发商不履行义务的，政府主管部门（建设住房保障局）可处罚罚款。
街道办的作法，听任开发商的行为
案例1：西安珠江新城小区的开发商，将未央区建设和住房保障局告到法院，以业主大会未通知开发商参加大会，侵害其合法权益为由，要求认定珠江新城小区业主大会备案违法，诉求撤销）
街道办在30日内不组织成立筹备组的，业主可自行召开业主大会，行使召开业主大会选举业主委员会的权利。
解释一下什么是行政指导？《西安市行政程序规定》（2013年5月1日）
第九十五条本规定所称行政指导，是指行政机关为实现特定的行政目的，在其法定的职权范围内，通过指导、劝告、建议等方式，引导公民、法人或者其他组织自愿作出或者不作出某种行为的非强制性行为。
第九十八条当事人有权自主决定是否接受、听从、配合行政指导。
行政机关在实施行政指导的过程中，不得采取或者变相采取强制措施迫使当事人接受行政指导，并不得因当事人拒绝接受、听从、配合行政指导而对其采取不利措施。
案例2：最近网上看到河南郑州一家法院，对业主大会因为没有请街道办指导，街道办对业主委员会不予备案的决定认定违法，判令街道办依法备案。
华商报对接的小区西安市东窑坊2018年4月2日，召开业主大会，以62%的人数选举产生业主委员会，西安长乐坊街道办事处因没有其参加而不予备案。
华商报对接的西安白鹿园小区，2018年5月召开业主大会，以67%的人数选举产生业主委员会，同样是因为纺织城街道办事处没有参加指导而不予备案。
华商报对接的小区成功召开业主大会的九家，未备案的两家。仅有珠江新城小区是在没有街道办全程指导的情况下，成功备案的。
虽然《西安市行政程序规定》不得采取或者变相采取强制措施迫使当事人接受行政指导，并不得因当事人拒绝接受、听从、配合行政指导而对其采取不利措施。但街道办在行政行为中非常任性。
所以本律师在给业主委员会指导工作时，面对街道办工作人员的指导，明确告诉业主，律师与街道办对法律规定有分歧的，听从街道办的。
3、业主的资格
购房合同或产权证登记的姓名、夫妻关系存续期间购买房屋的夫妻双方（婚姻法）、遗产的共同继承人（继承法）、房屋的共有人（物权法）。
街道办的作法：购房合同或产权证登记的姓名
4、业主代表及业主委员会候选人的资格：不得无故拖欠物业费及房屋维修基金
案例3：
2017年8月，成都市武候区双楠街道办，因为罗浮世家小区业委会选举换届筹备组成员、业委会候选人时，收到业主的投诉，称筹备组成员和业委会候选人中，有人拖欠物业费，街道办两次发出整改通知，但筹备未整改而是继续召开业主大会并选举产生业委会委员，并进行备案。
街道办认为：罗浮世家小区筹备组的行为，符合《物业管理条例》第十九条第二款的违反法律法规的规定的规定，撤销了业主大会的决议。
成都市法院认为：双楠街办未能举示业主大会选举欠费业主为业委会委员的决定，违反具体的哪一部法律法规？且经本院审查，并无法律法规，明确规定欠费业主，不能被选举为业委会委员。判决撤销了被告成都市武侯区人民政府，双楠街道办事处作出的通知。
5.自荐、推举、提名
如果人数超过被选举的业主代表名额，可采取公布报名名单，业主选举，取前六名或四名的办法
案例4：西安长安区的街道办的作法：专门制定一个业主代表的选举办法，对业主代表进行严格的限制，号称中国最严选举法
（1）限制必须30人或50人以上联名提名，才可当选业主代表（2）共产党员优先（3）年龄不得超过70岁（4）不得有不良记录（5）代表的选举人数达到小区50%以上。结果业主代表选举办法修改了一年多。
6、三个文件的制定（六个问题千万注意）业主投票权数的确定方法
2010年10月1日实行的（建房｛2009｝274号）《业主大会和业主委员会规则》对业主大会确定业主投票权数，业主人数和总人数的计算有明确规定：
A 投票权数：投票权数小于业主人数（存在一个业主购买好几套房屋或开发商未出售的房屋，这些只能算一个票数）有几个小区就是因为选举人数差几票，造成选举失败。其中的投票权数就不对。
案例5：珠江新城小区选举的九名业主委员会成员和候补委员未全部达到双过半人数，又进行了补选。
B 业主专有面积：第25条：业主大会应当在业主大会议事规则中约定车位、摊位等特定空间是否计入用于确定业主投票权数的专有部分面积。
案例6：
华商报第一批律师对接的一个小区，就是因为面积达不到50%以上，而无法正常召开业主大会。如果把车位、摊位特定空间计入业主专有面积，容易达到双过半。
C 书面委托：第26条：业主因故不能参加业主大会会议的，可以书面委托代理人参加业主大会会议。（一人只能接收五个业主的委托）
案例7：
盛世长安小区就是利用这一条，因故不能参加业主大会的，提前书面委托代理人参加业主大会投票选举，在两天之内，完成业主会委员的选举工作。
D 业主代表行使共同管理权：第27条：物业管理区域内业主人数较多的，可以幢、单元、楼层为单位，推选一名业主代表参加业主大会会议，推选及表决办法应当在业主大会议事规则中规定。
第28条：业主可以书面委托的形式，约定由其推选的业主代表，在一定期限内代其行使共同管理权，具体委托内容、期限、权限和程序由业主大会议事规则规定。
案例8：
西安滻灞半岛小区在业主委员会成立后，成立了一个“大委员”的组织，监督业主委员会工作。但没有在业主大会议事规则中规定，对外这个“大委员”就没有法律效力。
还有一条是未能参加业主大会的业主投票权数，是否计入大多数票数，由业主大会议事规则规定。这条被法院已经判决无效。不再适用。
业主大会的选举一定是实名选举，无记名选举无效。
案例9：去年西安北部一个小区，就是因为街道办指导错误，搞的是无记名投票而无效。
E 投票时间：
案件10：
根据小区人数多少决定，滻灞半岛小区的选举时间是59天，珠江新城小区的选举时间是40天。
如果选举时间截止时数票未过半，可适当延期继续投票。这条在三个文件中一定要加上。
一个不受选举时间限制的办法：业主书面委托代理人代自己选举
F 业主委员会有权代表业主对小区共同利益的事宜，聘请律师进行仲裁、诉讼。
案例11：
去年珠江新城小区业主委员会成立后，因小区公共收益要求物业公司先支付二十万元用于业主委员会费用未果，将物业公司和开发商诉讼至法院。开庭时，物业公司和开发商提出业主委员会没有经50%以上小区业主授权，没有诉权。
这此法院当庭让业主委员会出示小区《业主委员会议事规则》，查看这一条的规定。如果没有规定这一条，就需要召开业主大会或双过半业主签名授权。
二、业主委员会的备案
业主委员会选举产生30日内到建设和住房保障局或街道办告知备案。
案例12：今年二月份西安铁路运输法院判决的珠江新城小区业主委员会备案纠纷案。
案例13：街道审查业委会备案资料没有法律依据
2018-12-01广州市番禺区吉祥北园业主委员会与广州市番禺区人民政府洛浦街道办事处行政备案纠纷一案，于2018年12月1日收到《行政复议决定书》。
该决定撤销广州市番禺区人民政府洛浦街道办事处于2018年9月12日作出的《关于吉祥北园<业主委员会备案申请报告>的回复》；即“不予备案”的复函；责令广州市番禺区人民政府洛浦街道办事处“依法”对广州市番禺区吉祥北园业主委员会备案重新处理。
律师团队意见被复议机关采纳的观点有：
1、业委会业主大会结束，双过半通过《议事规则》、《管理规约》、选举产生业主委员会后成立；
2、行政指导不具有强制性，业委会有权决定采纳或者不予采纳，均不违反法律规定；
3、街道对备案进行实体性、实质性审查没有法律依据，本案中以未采纳行政指导为由不予备案同意没有法律依据，应当依法对备案重新作出处理。
希望西安市小区业主，能够听从律师的建议，依法维护自己的合法权益，汲取兄弟小区的经验教训。在设立自己小区的业主大会过程中，沿着前边小区踏出的平坦大道顺利前行。
（作者为广东法宗律师事务所律师 许瑛）