个案类推须谨慎
节选自：《司法技艺》，余文唐著（余文唐，第三届全国审判业务专家，福建莆田中院专家咨询员、审委会原专职委员，“1989-2008年全国法院学术研讨突出贡献奖”、“全国法院学术讨论会三十年司法理论研究突出贡献铜奖”获得者，北大法律信息网签约作者。）
个别类推适用条件与相关界限
一、概念例说
个别类推，是指把法律未作规定的系争案型纳入规定与其相类似案型的法律规范予以处理；或者反过来说，是把某一既定法律规范扩大适用于与该规范规定案型相类似的系争案型。即规范N规定法律事实（法定案型）T1法律后果R；现有法律未规定的系争案型T2，而T2在法律上的重要之点与T1相同，依该规范目的应当给予与T1相同的法律后果R；因而把T2纳入N的调整范围或者说法律把N扩大适用于T2。
例如：设某一法律规范为：“国有单位的职员优惠购买本单位公房的，其转卖所得的升益30%归单位。”现有某甲为乙单位（国有）的职员，其向乙单位以职员优惠价购买的公房被拆迁，拆迁单位给甲一套新房，经计算该房屋升值4万元。问：乙单位能否主张4万元升益的30%？如果严格按照法律规范的文字规定，转卖与被拆迁安置当然不同，乙单位不得主张30%的升益部分。然而，本案的房屋确实有升益，且本案拆迁安置是以房换房，这又于转卖有着相似之处。先来分析所设规范：法律后果为“单位可得升益的30%款项”；构成要件是：（1）主体：购买本单位公房的职员；（2）前行为：以优惠价购买本单位公房；（3）后行为：转卖该公房；（4）结果：该公房有升益。而所设系争案型在（1）（2）（4）上与所设规范的构成要件相同；而在（3）上却具有相似性：法定案型中的“转卖”即把的职员优惠价购买后的公房所有权让与他人而从他人之处取得价款；系争案型中的拆迁安置上的以房易房，也是把该公房的所有权转让于他人，只是所获的对价不是款项而是新房，且新房与价款均是该公房的对价，只是表现形式上的不同。而所设规范之所以规定如是的法律后果，其主要理由在于“优惠”，即购买公房中有福利补贴。可见不论从法定案型的总体构成要件上看，还上从“后行为”的实质上说，系争案型与法定案型的相同点更为重要，其不同点是次要的。因而按照个别类推，乙单位有权按照的设规定主张该公房拆迁安置的以房易房之升益。[1]
在我国，个别类推有着悠久的历史。荀子《王制》中就有“其有法者以法行，无法者以类举”的说法。秦汉决狱时的“比附援引”，至唐时遂成定制，之后历代相沿不断。清朝在大清律中规定“律无正条，比引科断”，还编制了一系列比附成例共审判时遵循，如遗失京城门钥匙比照遗失印信论罪。新中国仍广泛运用个别类推。1979年刑法明确规定了刑法类推制度，但该制度已被1997年刑法废除。至此个别类推主要在民商法领域得以运用。至于行政法领域可否适用个别类推，则是个很有探讨价值的问题。依本书之见，行政处罚实行处罚法定，因此起码在对相对人的行政处罚方面是不应适用个别类推的。推而广之，根据公权法定原则，个别类推似乎也不宜适用于行政领域。然而，利民之举则须另当别论，理由在于人民政权为人民这个政治大道理。[2]照此，有利被告的刑法类推也并非不可。
二、适用条件
个别类推是扩张法律规范适用范围，并且是适用争议较大的一种法律适用的方法。所以在以此方法进行法律权变时，要求有严格的适用条件，其条件主要有以下几个方面：
（一）案型未规性
个别类推是在法律适用中将法律没有规定的系争案型，纳入规定与该案型最相类似案型的既定规范予以调整的一种法律权变方法。因此其运用的第一个条件就是系争案型必须是法律规范未予规定，存在规范的公开法律漏洞。法律对系争案型未作规定，也就是系争案型不能被既定规范的文义射程或调整范围所涵盖。能被涵盖或者法律明确规定予以参照适用的，不属个别类推之列。这种未规定属于法律的公开漏洞，而不是领域漏洞或隐蔽漏洞。隐蔽漏洞是应设限而未设限的漏洞，是目的性限缩或司法衡平所要解决的问题；而领域漏洞则是需要以超越法律的方法进行法律续造才能解决。
（二）要件类似性
个别类推首先强调的是系争案型与法定案型具有类似性。至于以何标准判断相似性，法学家们却有不同的回答：1、构成要件类似说。该说认为以法定案型的构成要件为标准，系争案型与法定案型的共同特征越多则越类似，并且这些共同的特征在法律评价上对两案型均具有“法律评价上有意义”。所谓“法律评价上有意义”，即对于拟个别类推之法律规范规定的法律后果有决定性的意义。这些特征也称为“重要之点”，有此“重要之点”的相同即为具有类似性。2、实质一致说。此说主张类似性的认定应以系争案型与法定案型在实质上具有一致性为标准。然而何为“实质一致”？该说却没有指出具体的标准。3、同一思想基础说。该说要求比较系争案型与法定案型问题的思想基础，即两者须具有“同一利益状态”，才可认定其为“类似性”。[3]
德国法学家拉伦茨持第一种观点，认为：“二案件事实彼此相类似，此意指：两者在若干观点上一致，其余则否。……有关的案件事实既不能相同，也不能绝对不同，他们必须恰好在与法评价有关的重要观点上相互一致。……法定构成要件中，哪些要素对于法定评价具有重要性，其原因何在，要答复这些问题就必须回归到该法律规整的目的、基本思想，质言之，法律的理由上来探讨。”[4]美国法学家伯顿提出家族式类似的观点：“归入一个法律类别的案件是相似的，正如一家人也很是相似一样。大多数家庭的两个成员并非在所有的方面都相像；大多数家族的任何两个成员也并不必须在任何独特方面都相像。在核心的家庭中，父母亲通常并没有任何共同的外部身体特征，以至于这些特征的存在标示他们在同一家庭的关系。但这对夫妇所生的同胞兄弟将可能与父母每人都有些共同的特征，而且他们之间也有些共同特征。尽管这四个人之间没有任何显著的共同特征，但还是承认他们是一家人。家族式关系可以如下模型化：甲与乙有共同特征；乙与丙有共同特征；甲与丙无任何显著的共同特征。甲与丙可属同一类。”[5]
中国台湾学者对于相似性问题也是见解不一。有主张应探求某项法律规定的规范目的者，[6]有主张应采构成要件相似与规范意旨结合者。还有学者认为，相似性是指“待决案件之内涵特征与法定案型之内涵特征既非同一亦非歧义，而系就法律评价上有意义之事项上，彼此具有相同之内涵特征”。相似性的认定“除应注意系争法条之规范意旨，以之为系争案件与法定案型构成要件类似之情形是否属于法律评价上重要因素之评判标准外，仍需注意系争个案之评价、利益衡量，盖类似性之判断本即系价值评判活动而非纯系事实分析比较”。[7]我国大陆王利明教授认为，“类似性”的认定应当从构成要件和立法目的两个角度进行。[8]另有学者则认为确定“类似性”，“应综合考虑, 而不应有所偏废. 这些方法并不是完全对立的, 在大多数情况下它们可以共同发挥确定类似性的功能。”[9]
本书认为，个别类推的逻辑基础是类比推理，而类比推理的一个重要规则是进行类比的两事件相同点越多类似性越强。所谓“相同点”，则是以可观察到的外观特征而言的。因而以类比推理为逻辑根据的个别类推之“类似性”，首先也应是外观上的特征之部分相同。当然，个别类推的结果是把系争案型纳入与其有“类似性”案型法律规范，适用该规范所规定的法律后果。因而在法律评判上要求“类似性”有重大意义，即相同点为“重要之点”。构成要件说对“类似性”与“重要之点”这两个方面均已加以关注。而实质一致说和同一思想基础说抛开可以观察的构成要件这种外观特征的比较，仅强调“实质一致”与“相同思想基础”或“同一利益状态”。这些标准一则难以把握，二则也难以区分个别类推与目的性扩张以及当然解释（当然推导），因为后两者的要求也应同此。另外，后两说的要求实际上也被构成要件类似说的第二方面，即“法律评价上有重大意义”（重要之点）所包括。基此认识，本书认为还是以构成要件类似法所主张的标准作为“类似性”判断标准为宜。
（三）立法疏忽性
未被既定法律规范规定的“类似”案型即系争案型，应该为立法者疏忽或没有预见所致，因而出现价值判断的矛盾。法律没有规定的案型，或者是由于立法者在制定法律规定时的疏忽所致，或者是由于社会生活的变化发展而新出现的案型，也有可能是立法者基于某种公共政策等的考虑而有意的沉默。一般而言，只有在前两种情形下，才有个别类推的可能；而最后一种情形基于立法权归立法者的权力分配，司法者不得进个别类推。除非系争的类似案型已达相当重要程度，不予调整将导致“极不正义”而不得不予纳入调整而进行司法衡平。不过，立法者对系争案型究竟是有意沉默还是疏忽导致未予规范，通常很难加以判断。如果是立法者在其法律文件中明确规定把系争案型排除在其规范之外，自不必言。否则，就需要通过查阅相关立法资料，包括立法草案、立法报告等予以判断探明。而如果无从查考立法者沉默的有意或疏忽，在技术上就应通过分析该规定的规范目的价值取向等来判定。
（四）目的符合性
所谓个别类推的目的符合性，就是将与法定案型相类似的系争案型纳入既定规范调整，必须与该既定规范的规范目的相符合而不能相背离。任何法律规范均有其特定的规范目的，个别类推以及其他法律漏洞填补方法（权变），只有在符合所被填补的既定规范之规范目的的情境下才有得以运用的可能。如果将与法定案型相类似的系争案型纳入既定规范调整与该规范的规范目的相背离，那么从表面上看就是系争案型与法定案型再相类似也不能运用个别类推予以纳入。这实际上也就是前述“重要之点”的要求。王泽鉴构思一个个别类推的例子：“在某市立公园入口处，悬有告示：‘狗与猪不得携入公园。’某日，某一游客携一画眉入内，管理员微笑欢迎，未加盘问。随后，有一游客携一老虎欲进入公园，管理员大惊，即阻止之。因而展开如下的对话：管理员：老虎不得入内。游客：`请问，为何前面游客得携鸟入内。管理员：鸟非狗，亦非猪，不在禁止之列，自可入内。游客：诚如所云，鸟非狗，亦非猪，不在禁止之列，故可进入。虎非狗，亦非猪，当亦不在禁止之列，何以不得进入，厚鸟而薄虎，殊失公平。管理员：啊！（为之语塞）。管理员之女（肄业某大学法律系一年级），乃出面谓：鸟无害于公园的安全卫生，故可入内。虎有害游客安全，犹胜于狗!自不可入内。游客深以为是，欣然携虎离去。”[10]该管理员之女所言当属当然推导，虎与猪狗在害于公园的安全卫生方面不但同质而且更甚。借此发挥，假设第三个游客携的是一只乖顺可爱的绵羊，它与狗和猪均为四脚动物，可谓相类似。然而若将其个别类推于禁止入公园，则为不当类推。因为绵羊于游客安全公园卫生无碍，该个别类推与该禁止规范的目的相背离。
（五）适用限定性
通常认为个别类推不能适用于刑法，而民法乃至行政法等均可适用个别类推而扩大规范的适用范围。本书则认为应当具体问题分别对待：一方面，并非刑法都不能进行个别类推。虽然刑法主要是规定犯罪和刑罚的规范，但个别类推的结果并不都是导致对被告人不利后果。比如从轻、减轻或免除的情节，如果系争案型与这些法定情节相类似，进行个别类推没有不利于被告，似应许可。[11]反之，民法、行政法等非刑事法律，却可能因适用个别类推而导致当事人遭受有害的追诉。这种有害追诉主要指受国家的惩罚，应当与刑法一样适用“法无规定不处罚”的原则。因而另一方面，并非民法、行政法都能进行个别类推。国家对行为人的惩罚，比如定罪判刑、行政处罚和民事制裁，不应适用个别类推。而适用个别类推对行为人没有不利后果甚至有利于当事人的则应当予以允许，只要符合个别类推的上述诸条件。
三、适用技术
（一）个别类推之步骤
对于个别类推的步骤，史蒂文.J.伯顿提出三步曲：一是识别一个适当的基点，即借以个别类推的判断或制定法的法律规范；二是描述基点情况与问题情况，即在确定的基点情况和一个问题情况之间识别事实上的相同点和不同点；三是判断重要程度，即决定在某种情形下两种情况问题在事实上的相同点更重要，还是不同点更重要。[12]孙斯坦的五段论：其一，某种事实模式A（来源案件）有特征X,Y和Z；其二，事实模式B（目标案件）有特征X,Y和M，或者X,Y,Z和M；其三，A在法律中是以某种方式处理的；其四，在思考A、B及其相互关系的过程中建立或发现了一些能解释为何A那样处理的原则；其五，因为B与A相似，所以B也应得到同样的处理。[13]布鲁尔“A-W-R”模式：其一，从所选择的先例中溯因推理出一个规则；其二，通过反思均衡来确证或否证由类比保证的规则；其三，将由类比保证的规则通过演绎适用到目标案件中去。[14]
日本的石田穰主张的步骤为四步：“（1）明确法律某项规定订立之际，立法者或准立法者预想事件的利益状况；（2）然后解明立法者或准立法者最重视其中的什么利益要素，而赋予法律效果；（3）分析待处理案件的利益状况，将其与上述法律规定中立法者或准立法者预想事件的利益状况作对比；（4）如待处理案件的利益状况包含了立法者或准立法者预想事件最重要的利益要素，则准用该法律规定处理待处理案件。须加注意的是，假如立法者或准立法者预想事件最重要的利益为复数，则只在待处理案件的利益状况全部包含此最重要利益的情形，始得进行个别类推。”[15]
台湾学杨仁寿却提出另外的三步曲：即“首须就法律所未设立之规定，确认其究为有意的不规定，抑系立法者之疏忽、未预见或情况变更所致，……。其次，必须探求法律规范意旨，觅出彼此相似之点，建立可供比附援引之共通原则，而后将某一类型之法律后果，适用于另一类型之上”。[16]王泽鉴所讲的步骤与此相似：“1、确认关于某案例类型（B），法律未设规定，系属法律漏洞。2、寻找相类似的案例类型（A），探求其规范意旨，以发现同一法律理由。3、将A案例类型的法律效果，转移适用于B案例类型之上。”[17]而大陆的王利明教授提出的类推适用步骤包括：1、漏洞的判断；2、类似规则的选择；3、类似性的判断。[18]
本书借鉴整合诸说，将个别类推的步骤以下列六个环节予以描述：1、检视系争案型：确认系争案型属于未规定案型，且非立法者的有意沉默所致；2、寻找类似规定：查找规定与系争案型最相类似案型的法律条文，初定用于个别类推的既定规范；3、探求规范目的：对拟作个别类推的法律规范的规范意旨进行分析揭示，以保证个别类推在符合该规法目的之下进行；4、比较案型异同：比较系争案型与法定案型在构成要件方面的相同点与不同点；5、判断重要程度：判断相同点与不同点的重要程度，进行孰轻孰重的比较评判；6、转适法律效果：若两种案型的相同点比不同点更为重要，则可将拟予个别类推的既定规范中的法律效果适用于系争案型之上。
（二）重要程度之判断
重要程度的判断是个别类推的一个核心环节，因此这里着重谈谈重要程度的判断问题。“判断重要程度就是判断在案件的许多事实中那些事实可以说明把该案归于一法律类别。”[19]然而，“事实太多了！每个事实本身只不过是一个事实而已。任何事实都可能重要或者不重要。只有一个事实远较其他事实重要，它才引起特别注意；而只有它的价值远不止于它的真实性时，它才远较其他事实重要。要是某一事实恰好与有关法律要做什么的规范性理论恰好地相吻合，那么该事实就具有这种价值。”[20]伯顿的这一“绕口令”式的论述道出判断重要程度的标准：该事实的价值大小；而判断一个事实的价值大小的标准是该事实是否与有关法律要做什么的规范理论恰好地相吻合。换言之，也就是该事实能否决定该法律规范所规定的法律后果得以适用，而且这种适用是否符合该规定的规范目的。
弗里德里克·肖尔在阐释相似性的确定时认为：“法律中的类比论证包含这样的论证，即，哪些相似性具有或应当具有法律上的相关性，哪些差异性具有或应当具有法律上的相关性。”[21]同时指出：“在决定轮船更像旅馆而不是火车卧铺车厢时，法院并没有首先根据政策或原则来设想出最佳规则，然后据此来决定相似性。确切地说，它是看到了这两种可能性，然后按照‘看到’其中一种方向比另一种更相似。在理论上，这也许可以被还原为某个规则，但法官辨别出相似性时，他们在思维中并没有有意识地感觉到这个规则的存在，所以实际上对于法官来说，辨别相似性是首要的精神活动。”[22]
四、相关界限
在个别类推的相关界限方面，需要辨明的主要是个别类推与当然推导的区别。此外还有必要明确个别类推与类推解释、比照适用以及法的类推关系。
（一）个别类推与当然推导
关于个别类推与当然推导的关系，台湾学者杨仁寿认为两者之间的分辨“极为几微”，日本的我妻荣更是把当然推导作为个别类推的一种。[23]本书认为两者虽有可能相混之处，但其区别却是显然的：
首先，从案型比较上看：两者虽均需考量既定规范的目的，但前者须以法定案型与系争案型在构成要件上的类似性为前提；后者则侧重于两案型在适用理由上的衡量，即进行系争案型更有适用既定规范的理由判断。一般而言，构成要件上具有相似性且相似点的重要程度高于相异点的，可考虑个别类推；而构成要件不具相似性，或虽具相似性但系争案型更有适用既定规范的理由，则应运用当然推导。
其次，从立法旨趣上看：杨仁寿指出：“二者之区别，恒须审视是否在立法旨趣预测可能性范围之内。”[24]也就是说，前者是因立法者的疏忽、未预见或情势变更而致系争案型未得规定，将系争案型纳入既定规范调整超出立法旨趣预测可能性范围；后者对系争案型未作规定，是立法者基于“不言而喻”为法律规定简洁的技术性要求之有意而为，系争案型实际上在立法旨趣之内，以既定规范适用于该案型仍在立法者可能预测的射程内。
再次，从基本原理上看：前者是基于平等原则，以“相似案型应作相同处理”为其基本原理，强调的是公平合理；后者则基于系争案型更为适合以既定规范调整，其基本原理为“此论正确彼论更为正确”，即所谓“举轻而明重，举重而明轻”，其法理依据为规范目的衡量以及事理或情理上的当然之理。
最后，从适用范围上看：前者须受“法无规定不为罪”、“法无规定不处罚”这种罪刑法定或责罚法定原则的限制，不得适用于刑罚等制裁性场合，即不得因运用个别类推而致刑事被告人、行政相对人以及民事被制裁人不利；而后者所欲适用的系争案型由于是在立法旨趣可能预测范围内的不言而喻的事项，因而不论在刑事、民事还是行政方面，也不论是“更轻”或“更重”，均可运用。正是最后这一区别，使得区分个别类推与当然推导不仅具有理论上的意义，而且更具实践上的必要性。