最高法判决：虚假材料登记，银行可否善意取得抵押权，登记是否要撤销
这是本号原创的第50篇文章。
一、两个相似案件的相异判决
判决1 银行构成抵押权善意取得，土地使用权登记违法应被撤销，但抵押权依然存在。
中华人民共和国最高人民法院行政判决书
（2018）最高法行再183号
灵宝市宏福塑化有限责任公司、灵宝市人民政府资源行政管理:土地行政管理(土地)再审行政判决书
一、被诉颁证行为是否合法。本案中，由于涉案颁证行为系基于国有土地使用权分割转让而进行的变更登记，故依据上述规定，地上附着物权属证明以及规划设计条件书是申请变更登记的必备材料。瑞华公司法定代表人承认在办理00-02-260-2号宗地变更登记时向灵宝市国土资源局提供的项目规划设计条件书和三份房屋所有权证书（办公、门卫、仓库各一）系伪造，且至本案再审审查期间，其仍未能补办相关用地规划手续。故根据前述法律规定，一审法院认为再审申请人所提交的虚假材料不足以导致本案土地变更登记违法的理由错误，再审被申请人颁发灵国用（2013）第72号国有土地使用权证的行为违法，应予撤销。
二、涉案土地上抵押权是否成立以及应当如何保护。本案中，瑞华公司在取得涉案土地使用权及地上房屋所有权后，将其作为抵押物，向中国邮政三门峡支行申请贷款，并获得批准。期间，中国邮政三门峡支行因信赖房地产管理部门作出的不动产登记，于涉案不动产上设定抵押权，并根据评估结果发放贷款，符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定。故，虽然瑞华公司取得的土地所有权证存在违法之处，但在无确凿证据证明中国邮政三门峡支行系在明知瑞华公司违法办理被诉土地使用权证而恶意取得涉案抵押权的情况下，中国邮政三门峡支行仍可善意取得涉案不动产上所设抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百八十五条规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”据此，抵押权的设立，系由当事人之间设立抵押权的合意与抵押登记两个法律行为共同构成，抵押权自抵押登记时起设立。具体到本案当中，中国邮政三门峡支行于2016年7月26日取得灵宝市房他证市区字第××号他项权证时，涉案不动产上所设抵押即正式成立。而根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条和第一百八十条的规定，抵押权的标的为债务人的财产，而非财产的物权凭证，故，即使作为抵押财产物权凭证的灵国用（2013）第72号国有土地使用权证因违法被撤销，亦不应影响中国邮政三门峡支行对涉案土地所享有的抵押权。灵宝市人民政府应当在依法办理涉案土地相关权证后，对中国邮政三门峡支行取得的抵押权登记依法进行相应变更。
判决2 银行构成抵押权善意取得，登记违法但不撤销。
中华人民共和国最高人民法院行政判决书
（2017）最高法行再95号
黄玉卿、黄健信城乡建设行政管理:房屋登记管理(房屋登记)再审行政判决书
一、关于案涉房屋抵押登记的合法性问题。由于存在提交虚假材料非法获取房屋登记的情形，案涉房屋登记本应予以撤销。生效的2703号刑事判决已认定黄青彩系与刘玉朝恶意串通骗取房屋登记，因此黄青彩并非善意第三人，本案也不存在因第三人善意取得该房屋而阻却撤销房屋登记的事由。那么，案涉房屋抵押登记的合法性问题将直接影响对房屋登记是否应予撤销的判断。
前已述及，根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，受让人受让不动产时是善意的，受让人取得该不动产的所有权；当事人善意取得其他物权的，与善意取得的所有权具有同样的法律后果。抵押权系设立在所有权之外的受法律保护的其他物权之一。抵押权因被担保债权的成立而成立，亦因被担保债权的消灭而消灭。认定善意取得的核心要件是第三人属于善意、有偿取得抵押权。本案中，黄青彩与顺德分行之间的担保债权经顺德区人民法院生效的19号民事判决确认，该判决确认了黄青彩将涉案房屋抵押贷款行为的效力，并认定顺德分行对涉案房产依法享有抵押权。虽然2703号刑事判决确认刘玉朝与黄青彩共同提供虚假资料骗取房屋转移登记和抵押登记，但顺德分行在与黄青彩签订抵押贷款合同时，进行了相应的审查，且不存在重大过失，应当认定为善意第三人。而且，顺德分行已向黄健信账户发放贷款120万元，根据贷款合同完成了支付抵押权对价的义务。房屋登记机构作出的案涉房屋的抵押登记行为合法有效，并无不当。
顺德分行在抵押登记的审查中的误信，是由于刘玉朝、黄青彩等人恶意串通提供虚假材料所致，而且其抵押登记亦是建立在房屋登记机构已经先作出房屋转移登记，基于对房屋登记公信力的信赖基础上作出的。顺德分行作出的抵押登记行为不存在重大过失，其所取得的抵押权属于善意取得，应受法律保护。顺德分行的善意取得构成对房屋登记机构撤销抵押登记的法定阻却事由。一审判决撤销该抵押登记属认定事实不清，适用法律错误。
二、关于本案的判决方式问题
对被诉行政行为作出否定性评价并不意味着该行政行为必须撤销，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项规定的判决方式，就是对被诉行政行为的合法性作否定性评价却不改变该行政行为所形成的法律关系，该判决方式的适用条件除涉及国家利益或社会公共利益外，也包括涉及善意第三人的情形。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款则规定，被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。本案中，案涉房屋抵押登记应该受到法律保护。如果撤销案涉房屋的房屋登记行为，则抵押登记的物权基础不复存在，抵押权人的合法权利得不到保护，势必造成社会公共利益的损害。
根据上述规定，案涉房屋登记本应判决撤销，但如撤销房屋登记将直接影响抵押登记的效力，影响抵押权的实现。故本案应判决确认案涉房屋的房屋登记行为违法，保留房屋登记的效力，同时驳回对房屋抵押登记行为和注销原房屋登记行为的诉讼请求。
二、评析
评析：单个看不觉得，但把类似案件的判决放在一起看就很有意思。
这里涉及三个问题：
一、抵押权可以善意取得，这一点应该不成问题。《物权法》第106条善意取得条款中有明确“ 当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”《物权法司法解释》第15条、第16条则明确了善意取得中受让人善意和非善意的认定。
二、何种情形应该判定登记违法并应该被撤销。应该说这两个案例都是属于提交虚假材料非法获取登记的情形，案例1是项目规划设计条件书和三份房屋所有权证书（办公、门卫、仓库各一）系伪造；案例2是顺德区人民法院作出的2703号刑事判决已经查明，刘玉朝违反委托事项，向房屋登记机构提供虚假的《户籍证明》证实黄青彩的曾用名为黄丽华，恶意串通黄青彩共同申请房屋过户转移登记，属于隐瞒真实情况、提供虚假材料，从而获取房屋登记的情形。这两种情况都属于应当判决登记违法并应该被撤销的情形。
三、土地证被撤销善意取得的抵押权是否消灭。两个判决都判定银行善意取得该地块的抵押权。但判决1认为即使作为抵押财产物权凭证的灵国用（2013）第72号国有土地使用权证因违法被撤销，亦不应影响中国邮政三门峡支行对涉案土地所享有的抵押权。判决2则认为如果撤销案涉房屋的房屋登记行为，则抵押登记的物权基础不复存在，抵押权人的合法权利得不到保护，势必造成社会公共利益的损害。案涉房屋登记本应判决撤销，但如撤销房屋登记将直接影响抵押登记的效力，影响抵押权的实现。故本案应判决确认案涉房屋的房屋登记行为违法，保留房屋登记的效力。
那么问题来了，到底国有土地使用权证被撤销，善意取得的抵押权还在不在。从法理上说，抵押人应当有权处分抵押物。按照《物权法》的规定，国有土地使用权自登记之日起设立。判决1只提到撤销土地证，没有提到是否撤销登记。一般认为如果是违法登记撤销土地证，则土地登记也应一并撤销。那么该公司并未取得土地使用权，自然也无权设立抵押权。判决1也未要求撤销抵押权登记，从后面的判决内容“依法办理涉案土地相关权证后，对抵押权登记依法进行相应变更”来看，抵押权登记是不撤销的。抵押权善意取得似乎不阻却撤销原土地使用权登记，这有违判决2中提到的“如撤销房屋登记将直接影响抵押登记的效力，影响抵押权的实现。应判决确认案涉房屋的房屋登记行为违法，保留房屋登记的效力。”的提法。
到底善意取得抵押权是否要撤销登记，各位看官见仁见智吧。
法律共同体和法律共识的建设不是一朝一夕的事情，同志仍需努力。
农村土地确权登记常见问题解答