姜涛：惩罚诈骗者不能突破罪刑法定原则

刑法解释必须以个罪的构成要件与所保护的法益为中心,国家诉诸惩罚诈骗者必须受制于刑法规定,不能突破罪刑法定原则,不能牺牲法益保护原则,以免混淆刑罚与其他制裁或救济手段的界限,造成刑法的滥用与浪 费。

　　诈骗罪是司法实践中的常见犯罪,随着社会转型与科技发展,诈骗罪的形态也在发生各式各样的变化。比如,“碰瓷行为”“酒托行为”“一房二卖的行为”“'短斤少两’非法获利的行为”“短期内多次闪婚收取一定礼金的行为”“多次买短途票乘长途车的行为”“办假离婚买房从银行贷款的行为”“在保健品出售中夸大产品功效的虚假广告行为”“冒充他人医保卡就医的行为”等等。面对上述新骗术,司法实践存在着上述行为是否构成诈骗罪的重大争议,也对刑法解释提出新挑战。总的来说,在遵循罪刑法定原则的前提下,扩大解释以应对社会变化的解释方法,以实现刑法有关诈骗罪之规范所涵射行为类型,避免出现刑法解释意义上的“犯罪黑数”,具有一定的合理性。但是,如果犯罪化的扩张解释没有限制,则会带来诈骗行为过度犯罪化的疑虑,模糊刑法与民法之间的界限。

　对诈骗罪适用中宽严把握须回到“财产犯罪的保护法益”上来

　　诈骗罪中罪与非罪的争议,往往穿插着刑法与民法的界限,财产犯罪的保护法益往往在其中穿针引线。

　　财产犯罪的保护法益本身代表或蕴涵着刑法对于犯罪预防和打击问题的一种价值选择——重点做什么或次要做什么的一种价值选择,它是对全社会价值作权威性的分配,属于刑法之内在体系的范畴。构成要件的保护法益具有指导构成要件解释的机能,对诈骗罪适用中宽严把握而言,也必须回到“财产犯罪的保护法益”这一实质立场予以解答。从理论上说,法益论有两个机能:一是作为构成要件之解释原理与指导方针的功能,即体系内在机能;二是如无值得保护的法益存在,则应该非犯罪化,即所谓的踩刹车的体系批判机能。这种机能的实现需要借助“特别重大法益”“重大法益”“一般法益”等区分进行个别化论证。就财产而言,一方面,它与人身法益、国家安全、公共安全不能等比;另一方面,财产法益运用行政法或民法手段仍可以很好地实现法益恢复,法益的恢复意味着财产损失的挽回,此时值得刑法报应的可罚性基础整体上欠缺,可以进行出罪化评价。对此,当前理论界给出初步思考线索却十分有限,笔者认为,即使诈骗罪的行为方式不断推陈出新,我们也不能在诈骗罪的解释上乱了手脚,更不能以“欺骗”事实以偏概全式地替代诈骗罪的个罪构成要件判断,忽视法益保护原则在出罪中的限制,而是要严格依据诈骗罪的构成要件与诈骗罪保护的法益进行解释,以追寻诈骗罪处罚范围的宽严之道。

　　评价性欺骗认定为诈骗罪需要慎重

　　诈骗罪意义上的虚构事实有物理性事实与评价性事实之分,前者涉及实施诈骗的工具或标的存在不存在、真不真实等,后者涉及对信用等级、盈利可能性等的拔高评价。对于隐瞒和虚构物理性真实的,构成诈骗罪无疑。但是,对于评价性事实的虚构,如吸引投资者购买理财产品,并承诺必定会赚钱,或引导广大股民购买某只股票,虚假承诺该股票必定会涨,对此,如果投资者亏钱,对于虚构评价性事实的行为人是否构成诈骗罪?再如,在保健品出售中夸大产品功效的虚假广告行为,是否构成诈骗罪?笔者认为,此类行为认定为诈骗罪需要特别谨慎,欺骗行为的实质是使人陷入或者继续维持认识错误,这里必定有欺骗程度的区分,对于股市的投资行为,稍有常识的人都会了解股市不可能出现只赚不赔的情况,同理,对于保健品市场,所以包治百病也是违背常识的,此类欺骗并不能从规范上解释为使人陷入或继续维持错误认识。

经营型欺骗认定为诈骗罪需要严格限制

　　诈骗罪中的欺诈有“占有型”与“经营型”之分,诈骗罪是欺骗与侵占的复合,系占有型财产犯罪,而不是经营型欺骗下那种欺诈与占有的组合。刑法与民法在法益保护内容上具有重合之处,在刑法与民法规范保护目的一致的场合,刑法保护当让位于民法救济,经营型欺骗是基于占有权获利,而不是基于所有权侵占,刑法与民法的规范保护目的具有一致性,即给被侵害者开辟一个救济通道,对于运用民法手段可以实现的救济,基于刑法谦抑就没有必要动用刑法。同时,占有不是诈骗罪保护的法益,经营型欺骗一般是获得对他人财物的占有,一般不属于诈骗罪。诈骗罪是目的犯,从行为人角度,是否具有非法占有的目的,从被害人角度,是骗取被害人的所有权抑或占有权,这是诈骗罪与民事欺诈区分的关键所在。刑法教义学需要明确诈骗罪与民事欺诈的界限,诈骗罪要求行为人具有非法占有他人财物的目的,主观上并不想归还已经占有的相对人的财物,而民事欺诈人主观上并无非法占有目的,仅是通过欺诈手段牟取更多的利益。非法占有目的作为不成文构成要件要素,需结合诈骗罪保护的法益予以界定。笔者认为,单纯侵害占有的经营型欺骗行为不构成诈骗罪,因为行为人实施经营型欺诈往往并不是想非法占有他人财物,而是想借助于欺诈手段获得对他人财物的占有权,进而以此谋取更多额外的利益,欠缺“值得保护的实质法益”。以借房案为例,行为人因做生意失败,就想到以骗取朋友房屋出租收取租金的方式赚钱,对其朋友谎称家人生重病需要借房子居住以便在医院看病治疗,其朋友碍于面子把已经出租的房子免费借给其居住,行为人随把骗来的房子出租营利,一年内共营利3.6万元,后被其朋友发现报警。再如,骗取单位的汽车私自跑运输赚钱。上述侵害的是被害人对房屋或汽车的占有权而不是所有权,也是一种典型的民事欺诈,被骗的人可以通过民事诉讼方式维护自己的权益,而不能简单地将中介人员的行为界定为诈骗罪,以刑罚手段代替民事救济。刑法具有补充性、二次性,刑法虽然是民法、行政法等的保障法,但又超越了民法与行政法,有其独立的不法与责任判断标准,因此不能把民法意义上的欺诈偷换为刑法意义上的欺骗。

　 当以“法律经济财产说”限定财产损失的范围

　　诈骗罪是结果犯,财产损失是个罪构成要件的必备要件。就诈骗罪的财产损失认定而言,学界历来有“法律财产说”与“经济财产说”“法律经济财产说”等分歧,不同的学说对诈骗罪的成立有不同影响。经济财产说有扩大诈骗罪处罚范围的问题,且经济财产说也存在不好评价价值的问题,如毒品的价值是多少。从维持法秩序的统一和妥善处理刑、民关系出发,刑法保护不能违背“无先而后”的立罪逻辑,即在民法等前置法不保护相应法益之时,刑法就介入对某种法益的保护,民法不予保护的赃物、违禁品等利益,刑法也不得予以保护,因此,“经济财产说”“法律财产说”都不可取。同时,法律财产说把刑法定位为对民事财产权利的保护,经济财产说把具有经济价值的利益界定为财产,两者都有扩大诈骗罪处罚范围的问题。笔者认为,对财物的具体内涵应坚持“法律经济财产说”。这一学说认为,具有法律保护的、具有经济价值的利益才属于财产,对于骗取赃物、违禁品,或者行为人欺骗他人使之免除非法债务的,以及使用欺骗方法取得对方不法占有的自己所有的财产或者实现合法债权的,坚持法律经济财产说,则就不存在财产损失。毕竟,刑法只是最低限度的道德,不能把保护诚实信用、公平交易的财产秩序无限制地由刑法来承载。

　　诈骗罪处罚范围宽与严的确定,涉及刑法的保护法益机能和维持社会秩序机能之间如何进行平衡的问题。这种平衡不仅要考虑刑法和民法之间的协同,而且要考虑财产法益在时代转变中的再评估。在物质相对丰富的工业时代,刑法保护财产的意义也较以往有所减低,也需要以刑法引导民众确立正确的财产法益保护观,引导民众更多追求法益恢复而不是情感报应。在这种时代背景下,一方面,即使对诈骗罪坚持客观解释、扩大解释的立场,也要合理确定刑罚手段与非刑罚手段的界限,以免刑法资源的巨大浪费,另一方面,司法实践在坚持扩大解释、客观解释的同时,也需要坚持实质解释的立场,避免过度扩大诈骗罪的处罚范围。

(作者为南京师范大学中国法治现代化研究院法治发展战略研究所所长、教授)